判定商标近似的原则及若干标准探讨

判定商标近似的原则及若干标准探讨

作者：胡芳芬

来源：《法制与社会》2011年第24期

摘要判定商标近似是商标注册申请审查、商标案件审理及商标侵权查处过程中经常遇到的问题。在我国，商标法统领的法律法规规章及相关司法解释构成了判定商标近似的基本体系，但在个案中如何具体认定商标近似仍属难题。本文试对判定商标近似的理论基础、原则及具体标准方面做进一步探讨，以期对个案判定商标近似有所帮助。

关键词商标近似 商标注册 商标侵权

作者简介：胡芳芬，浙江省义乌市人民法院法官，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)08-286-02

我国《商标法》第五十二条第（一）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，构成侵权商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称“《商标法解释》”）第一条第（二）项规定，“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主

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要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，构成侵犯商标专用权。

我国《商标法》第五十二条第（一）项规定了商标近似侵权需要满足三个要件：一、商标，即商标本身是否与注册商标相同或者近似；二、商品，即使用商标的商品与注册商标使用的商品是否相同或者类似；三、违法性排除，即使用商标是否征得商标注册人的许可。《商标法解释》第一条第（二）项规定仅将使用商标与驰名商标是否近似作为侵权条件。两项规定的侵权要件不同，但核心都在于使用商标与注册商标是否构成近似。其他侵权要件不同，系基于两者的侵权理论基础完全不同。

一、判定商标近似的理论基础

商标的基本功能是区别功能，即对商品的生产者和服务的提供者进行区分。在商标保护的发展过程中，商标保护主要经历三次大的发展。第一次是从防止欺诈功能发展到防止混淆功能，产生了商标混淆理论。第二次是从防止直接混淆扩大到防止间接混淆，形成了间接混淆理论。第三次是从防止混淆扩大到防止淡化，发展出商标淡化理论。

《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第十五条第一款，“任何标记或标记的组合，只要能将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能构成商标。”可见，TRIPS协定也是基于防止混淆，从商标区别功能出发作出定义。

（一）混淆

混淆是最为典型的商标侵权类型。狭义的混淆又称为直接混淆，是指消费者无法

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区别两个事实上产自不同企业的商品。广义的混淆是指间接混淆，是指消费者虽然很清楚某商标标识的商品不是由某一企业直接生产，但却可能认为该企业与实际生产者之间有某种投资、许可、赞助等密切关联，但是实际上并不存在这种关系。

根据我国《商标审理标准》关于混淆、误认的规定，混淆、误导是指导致商品、服务来源的误认。混淆、误导包括以下情形：（1）消费者对商品、服务的来源产生误认，认为标识系争商标的商品、服务系由驰名商标所有人生产或者提供；（2）使消费者联想到标识系争商标的商品的生产者或者服务的提供者与驰名商标所有人存在某种联系，如投资关系、许可关系或者合作关系。可见，我国在商标申请审查过程中基本上采纳的是广义的混淆概念。

在商标立法及商标实务中，对混淆的认定涉及多种因素。其中混淆主体、混淆对象和混淆时间，是判定混淆的三个基本要素。所谓混淆主体，是指对商品产源等因素发生错误认识的人。我国商标立法将混淆主体界定为“公众”或“相关公众”。混淆对象，包括：（1）相关公众对商品的来源发生误认；（2）相关公众对商品来源的混淆扩大到企业之间存在投资、许可、合作等关联关系。实践中，还存在一类比较特殊的混淆即反向混淆。反响混淆是指相关公众误认为在先商标所标识的商品出自在后商标所有人或与其存在经济上的联系。混淆时间，按照传统理论，混淆时间发生在售前，但是实践中，不论售前还是售后都存在混淆情况，而且都会给商标权人造成伤害。

我国《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似侵权，就是基于防止混淆而做出的规定。

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（二）淡化

淡化是指将他人驰名商标使用于相同、类似或不相类似的商品、服务上，导致他人驰名商标指示、识别作用的弱化甚至丧失的现象。

按照淡化概念，反淡化包括以下要素：一、反淡化保护对象是驰名商标，非驰名商标以及其他商业标志如商号则不属于反淡化保护对象。二、反淡化保护的是驰名商标指示和识别作用不受削弱，但是并不要求削弱结果实际上已经发生。三、当事人之间是否存在竞争关系不影响淡化的构成。

美国最早在立法上确立了淡化概念。1947年,马萨诸塞联邦法院在Bulova案判决中直接使用了淡化的概念。至1947年5月，马萨诸塞州颁布了涉及商标淡化立法后，美国各州纷纷效仿，推出自己的反淡化立法。

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反淡化将商标保护范围从相同或类似的商品、服务上，扩展到相同、类似或不相类似的商品、服务上。可见，反淡化所提供的是不以混淆为基础的、非常宽泛的保护，属于跨类保护。基于反淡化所具有的限制竞争自由的属性，为实现商标权人与公共利益的平衡，因此反淡化保护对象仅限于驰名商标范围。

《商标法解释》第一条第（二）项规定的立法基础正是淡化理论，因此，该规定未对商标使用的商品或者服务的是否相同和类似做出规定。

混淆和淡化理论作为商标近似侵权的理论基础，确立了判定商标近似侵权的基本原则。混淆理论和淡化理论的发展过程，为剖析和判定各种具体商标近似情况提供了不同

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的层次和视角。

二、判定商标近似的原则

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法解释》）第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

依最高人民法院《商标法解释》，判定商标近似存在三项原则：（1）相关公众注意力原则；（2）商标比对原则；（3）显著性和知名度原则。这三项原则，相辅相成，不能单独使用。《商标法解释》确立的这三项原则，是针对《商标法》第五十二条第（一）项做出的解释，解释的基础是基于混淆理论。因此，依照三项原则判定商标近似时不能脱离混淆理论。

欧盟一号指令在其序言中表述的更为明确，“必须结合混淆的可能来理解相似的概念；混淆的可能构成保护的具体条件，而对混淆的认定取决于多种因素，尤其是商标的市场认同度，商标与已使用或注册的标记以及商品或服务之间的相似程度。”

（一）相关公众注意力原则

这一原则的核心在于如何确定“相关公众”。关于“相关公众”，我国商标法并

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未做进一步的规定。在实践中，对于“相关公众”的理解和掌握并不一致。北京市高级人民法院曾在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（简称“《解答》”）中认为，“相关公众”是指“在判断商标近似时应当以对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众”。笔者认为，商标法上的相关公众应当是与商标所标识的商品或服务具有直接或潜在利益关联的人。相关公众不限于直接购买者，不是直接购买者也可能是相关公众，但是这并不意味着包括所有人。北京市高级人民法院《解答》将相关公众做了限缩性解释，有其合理性，但是《解答》将不具有一般性的知识、经验的人排除出去却是不无争议的。因为法律不仅应当保护有知识、有经验的人，法律也应当保护那些缺少知识和没有经验的人。这是法律平等对待所有人的基本要义。相对而言，《驰名商标认定和保护规定》对“相关公众”的解释更为可取。它认为“相关公众”包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。

（二）商标比对原则

《商标法解释》确认了三种比对方法：一是整体比对，二是要部比对，三是隔离比对。整体比对是将一个商标做整体观察，而不是将商标的构成要素抽取出来进行比对。要部比对是将商标中起主要识别作用的部分抽取出来进行比对。要部比对是对整体比对的补充。隔离比对是指将注册商标与被控侵权商标置于不同的空间进行比对。不论是整体比对还是要部比对，都应采用隔离比对的方法。在《商标审查标准》及《解答》中，就如何使用比对方法判定文字商标、图形商标、文字及图形商标以及组合商标等的近似做了较为

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诸多规定。

（三）显著性和知名度原则

商标显著性，是商标所以能成为商标的基础。按照奥普顿等的说法，“一个商标如果丧失了其独特性，那它就不再是一个有效的标志而沦为一个随便可用的标志。”豎显著性包括商标固有的显著性，以及经使用后形成的获得性显著性。商标知名度，是指一个商标在一定区域范围内为人所知晓的程度。

在先商标的显著性越强，知名度越高，混淆的可能性就越容易被判定。但是，即便是在强显著性和高知名度商标的场合，是否构成混淆仍应当举证证明，不得以推定方式进行。

当然，《商标法解释》将显著性和知名度作为判定商标近似的因素是否妥当，理论和实务上都存在争议。的确，显著性和知名度对认定混淆有影响，但是对判定商标近似并无关系。因为商标近似是一个客观事实，不会因为显著性和知名度的大小而影响商标近似的客观判定。就此而言，《商标法解释》第十条有是将商标近似和商标混淆混为一谈的嫌疑。

虽然《商标法解释》）第十条规定的判定商标近似的三项原则是针对《商标法》第五十二条第（一）项作出的解释，但是其确立的判定原则，同样可以适用驰名商标侵权案件中的商标近似认定。因为商标是否近似属于客观事实，判定商标是否构成近似与在先商标的显著性和知名度等外在因素不存在任何关系。

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三、判定商标近似的标准

结合《商标法》、《商标审查标准》等法律规定以及实务经验，笔者认为在确定商标近似标准时，一方面应把握判定商标近似的基本准则，另一方面又应当根据商标属性的不同采取具体的标准。以下试将商标分为文字商标、图形商标、文字及图形组合商标等，对其标准进行讨论。

（一）对于文字商标是否近似的判定

文字商标是由文字、字母、数字构成的商标。文字商标是否近似应以是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准，将文字商标整体进行比对并考虑文字的读音、字体、含义、排列方式等方面因素。具体而言，以下几种情况可以判定为近似：（1）字形近似的。（2）字形不同但读音、含义相同的，特别是在电视购物情形时，尤其如此。（3）文字不同但读音相同、字形近似且文字无明确含义的，如果具有明确含义的则不能判定为近似。（4）由三个以上的字组成、无确定含义但排列顺序相同的。（5）由外文字母组成、部分字母相同且排列顺序相同，或者虽然排列顺序不同但发音、字形近似的。（6）商标是在他人在先商标中加上起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字，所表述的含义基本相同的。（7）商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标。（8）可以判定为近似商标的其他情形。

（二）对于图形商标是否近似的判定

图形商标不存在发音问题，对其外形是否相似，较多依赖于判断者的主观感受，

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往往是只可意会，难以言传。总体而言，如果商标图形的构图和整体外观近似，或商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的图形商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认的，可以判定为近似商标。

（三）对于文字及图形组合商标是否近似的判定

对于文字及图形组合商标近似的判定，需要把商标的各组成要素综合起来，整体比对，并以在相关公众中的总体印象作为依据。总体而言，如商标整体近似的，商标文字相同或者近似的，商标图形相同或近似的，足以造成相关公众混淆、误认的，可以认定为近似商标。

注释：

①魏森．商标侵权认定标准研究．中国社会科学出版社．2008年版．第123-124页．

②[美]富兰克·奥普顿，等著．陈中绳，等译．美国的商标和商标法．政法论坛．1999（1）．