第２５卷第５期 Ｖ０１．２５ Ｎｏ．５ 钦州学院学报 ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＱＩＮＺＨＯＵ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ ２０１０年１０月 ０ｃｔ．．２０１０ 争议事项可仲裁性的重新审视 杨月萍 （华侨大学法学院，福建泉州３６２０２１） ［摘要］ 争议事项可仲裁性曾被视为一国立法对仲裁范围所施加的一种公共。随着世界各国 商事仲裁的发展，公共与争议事项的可仲裁性目渐脱离。争议事项可仲裁性应重新审视，争议事项可仲裁 性源于仲裁作为以合意为基础的争议解决方式所具有的内在局限性去寻找原因。 ［关键词］ 争议事项可仲裁性；公共；内在局限性 ［中图分类号］Ｄ９ ［文献标识码］Ａ ［文章编号］１６７３—８３１４（２０１０）０５—０１０８～０４ 争议事项可仲裁性（以下简称可仲裁性）是 共联系起来，正如Ａｌａｎ Ｒｅｄｆｅｒｎ和Ｍａｒｔｉｎ 仲裁理论中的一个重要问题，它关系到仲裁庭管 Ｈｕｎｔｅｒ所指出的：“可仲裁性的概念，可以适当地 辖权的确立，进而影响到当事人向申请撤销 认为是与公共对于仲裁作为解决争议方法的 仲裁裁决和申请承认和执行仲裁裁决的效力。 有关的。每个国家都可以根据其自身的经济 目前，普遍性的国际条约均未对可仲裁性作 和社会，确定哪些事项可以通过仲裁解决，哪 出界定，而是留待各国解决。例如１９５８年《纽约 些事项不可通过仲裁解决。” 公约》第１条第３款即允许缔约国声明公约仅适 可仲裁性并不等同于公共。１９５８年《纽 用于对商事争议所作出的裁决。而各国在界定可 约公约》第５条第２款规定：倘声请承认及执行地 仲裁性时一般从本国的国情、和利益出发，采 所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒 用不同的立法模式来划定可仲裁的争议事项的范 不承认及执行仲裁裁决：（甲）依该国法律，争议 围。” 不论各国对可仲裁性划定的范围宽窄如何， 事项系不能以仲裁解决者；（乙）承认或执行裁决 在各国立法中，总有一些争议事项是仲裁不能触 有违该国公共者。显然，可仲裁性和公共政 及的。这是因为一国在决定“可仲裁性”问题时 策都是挑战仲裁裁决的根据。把可仲裁性作 会有很多考虑因素。比如说：避免该国过度 为一个的理由，从公共理由中分立出来， 拥挤；促进该国成为国际仲裁或者商业中心；国际 这种区别是有法律意义的。对于可仲裁性问题， 礼让或者国际形势，比如说鼓励商业事务的仲裁； 并非所有国家都将其视为一个构成该国公共 该国对公法或者公共利益的保留，比如说宪 的根本性问题，一国可以以其违反本国关于 法、、刑法方面的争议等。其中最后一点是最 可仲裁性的强制性规则为由，拒绝承认与执行裁 重要的。 可见，影响可仲裁性的因素是多种多样 决，但不一定认为这属于公共问题。＿４ 但是， 的。那么，各国应如何对待争议事项可仲裁性呢？ 一旦一项请求与公共相连，出于担心社会公 一、争议事项可仲裁性－ｆ 共遭到仲裁的损害，这类争议就会被禁止仲 公共相脱离 裁，公共与可仲裁性就联系起来了。法国在 界定可仲裁性时即明文提及公共事项不可仲 公共一度被认为是决定可仲裁性的重要 裁。① 因素。学者们在探讨可仲裁性时也往往把它同公 公共是英美法系国家通用的一个法律概 ［收稿日期］２０１０—０６～０８ ［基金项目］福建省教育厅社会科学研究项目：“亲仲裁背景下争议事项可仲裁性理论的重构”（ＪＡ１００２２Ｓ）。 ［作者简介］杨月萍（１９７８一），女，福建泉州人，华侨大学法学院讲师。 ①《法国民法典》第２０６０条规定：对于个人身份及资格问题、有关离婚及分居问题，或涉及公共团体及公共机关以及更概括地对 涉及公共秩序的一切方面的争执，不得提交仲裁；但各类工商业性质的公共机关得依法令的许可提起仲裁。 第５期 杨月萍：争议事项可仲裁性的重新审视 １０９ 念，在法系国家通常称其为公共秩序。它反 映的是一个国家特定时期在特定问题上的根本利 条件得到满足时才能获得。公共目的要达 到，并不要求法律条款的适用者具有某种倾向性， 而要求他们准确地适用相关规则。无论是法官还 是仲裁员都不是在机械地适用法律，法律条款的 益，是各国为保护其基本的社会、经济、法律制度 和道德观念及良好社会风尚的一道“安全阀”。 Ｊ 在１９５３年的Ｗｉｌｋｏ案中，美国最高指出，尽 适用要求法官或仲裁员通过考查案件的具体事 实、证据来从事复杂的逻辑推理，而非仅凭个人确 信适用法律。原则上，无论是法官还是仲裁员都 可以准确地适用公共规则。 管联邦支持仲裁的态度在美国仲裁法中得到 体现，但是支持司法途径解决证券争议的公共政 策足以压倒可仲裁性的推断。 ６ 然而，以公共 判断争议事项的可仲裁性具有明显的不合理性。 首先，公共概念本身极具模糊性。每个 国家有独特的法律文化，对公共的理解并不 一致。并且，多数国家对公共没有明确的界 定。一些重要的国际条约和文件也没有对公共政 策提供进一步的定义或说明，《欧洲国际商事仲 裁公约》的起草者甚至有意将“裁决违反公共政 策”排除在撤销仲裁裁决的条件之外，理由就是 公共作为一个弹性条款，各国均可根据 当地的情况作出不同的解释。准确地确定哪些事 项因涉及公共而不可仲裁是非常困难的。 其次，仲裁员同法官一样具有解决公共 事项的能力。仲裁员正确适用公共规则解决 涉及公共争议的能力曾遭到质疑。１９６８年 美国联邦第二巡回在Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｓａｆｅｔｙ Ｅｑｕｉｐ— ｍｅｎｔ Ｃｏｒｐ．ＶＪＰ．Ｍａｇｕｉｒｅ＆Ｃｏ案中指出：“反托拉斯 争议通常比较复杂，要求娴熟的法律和经济分析； 而仲裁所长之便捷、简化的程序要求以及对于基 本常识和简单衡平观念的依赖，是不能与反托拉 斯争议相适应的；以及正如战争和和平这样重要 的问题不能交由普通百姓来解决一样，反托拉斯 争议也不应由商业社会中选出的仲裁员，尤其是 那些对于美国法律和价值观没有体会甚至一无所 知的外国仲裁员来作出决定。 除反托拉斯争议 外，人们还倾向于认为仲裁员不适合解决产生于 经济实力悬殊的公司和特定社会群体之间的争 议，如雇佣争议。各国通常制定特别立法如雇佣 法保护劳动者，这种立法通常被视为平衡各方当 事人经济力量差异的一种方法。认为既然雇 佣法是制定用来保护雇员个人的，则其就应留由 国家适用。 该观点建立在这样的假定上：只 有法官会考虑和保护在经济上处于弱势地位的雇 员的利益。仲裁员作为当事人任命的裁判者不能 揭示公共立法的真正含义，可能会由此剥夺 雇员在劳动立法中受保护的权利。但是，这种假 定的正确性是值得怀疑的：（１）法官同仲裁员相 比，在内心上将更积极地倾向于特定的社会群体 （例如雇佣争议中的雇员）仅是一种理论上的推 测。（２）公共这一概念本身是抽象和模糊 的，它反映在具体的法律条款中。用来保护雇员 利益的公共目的，只有在补偿和适当通知的 再次，实践表明仲裁员本身有义务考虑相关 国家的公共。在仲裁程序中，除了当事人明 确同意适用的法律外，仲裁员最多只受仲裁地法 强制规则的约束。然而，笔者认为，除了当事人选 择适用的法律外，仲裁员有义务平衡争议的所有 相关事实因素并决定是否适用或至少应考虑仲裁 地和裁决执行地国家的公共。当事人选择仲 裁，在于通过仲裁有效地解决争议。这当然要求 仲裁裁决应当是可以执行的。仲裁员应在具体案 件中将裁决的执行因素纳入考虑。美国联邦最高 １９８５年“三菱汽车公司诉索勒・克莱斯勒一 普利茅斯公司”（Ｍｉｔｓｕｂｉｓｈｉ Ｍｏｔｏｒｓ Ｃｏ．ｖ Ｓｏｌｅｒ Ｃｈｒｙｓｌｅｒ—Ｐｌｙｍｏｕｔｈ Ｉｎｃ．）案中确定了仲裁员适用 公共的义务，判定仲裁员应当按瑞士法的公 共审查合同的有效性，即使这样做会与当事 人的法律选择相冲突。还警告，如果仲裁员 拒绝对反托拉斯争议作出裁定，其仲裁裁决将被 拒绝承认和执行。 晚近以来，欧美国家和仲裁庭对公共政 策问题采取非常宽松的态度，其实践表明，仲裁员 不仅有能力且有义务实施公共，以公共 为由不可仲裁是不合理的。另外，如果原则上与 公共有关的事项都是不可仲裁的，那么将意 味着几乎没有什么事项是可仲裁的，因为，争议不 涉及公共的情况十分罕见。 随着鼓励、支持仲裁的在各国被普遍采 用，各国的仲裁立法逐渐减少对争议事项可仲裁 性的，从而改变了传统判定可仲裁性事项的 标准，扩大了国际商事仲裁可仲裁性事项的范围， 使许多传统上因涉及公共而不可仲裁的事项 可以通过仲裁方式解决或正在向可仲裁的方向演 进。公共对可仲裁性的影响是有限的，可仲 裁性与公共日渐脱离。 二、争议事项可仲裁性源于仲裁作为 合意的争议解决方式的内在局限性 既然公共对可仲裁性的影响有限，各国 立法中对可仲裁性的应从哪里寻找依据？ 在仲裁发展初期，对仲裁心存偏见，对仲 裁采取敌视态度，可仲裁性的范围很小。然而，随 着仲裁的逐步发展，支持仲裁，弱化的干预已 １１０ 钦州学院学报 第２５卷 成为大部分国家的共识，可仲裁性的范围日益扩 大。经济的发展在一定程度上也影响着争议事项 的可仲裁性，有学者甚至认为经济的发展是影响 争议事项可仲裁性中最根本的因素。Ｌ１ 但国家对 一些争议区分其具体情况，划定可仲裁的范围，这 显然是经济因素无法说明的。这就需要我们从经 济之外去寻找原因。 可仲裁性应从仲裁作为合意的争议解决方式 的内在局限性中寻找答案。仲裁协议是仲裁的基 石，是仲裁管辖权的基础。因此，仲裁管辖权以当 事人的合意为基础，不具有强制性，将某一争议提 交仲裁必须以双方当事人有效的仲裁协议为前提， 使得其很难约束仲裁协议当事人以＃１－的人。这一 局限性对可仲裁性产生了影响。限于篇幅，本文仅 以知识产权争议和破产争议为例。 （一）知识产权争议 在知识产权争议的可仲裁性问题上，常因所 涉争议的具体类型的不同而有所差异。实践表 明，版权和专有技术争议一般都是可以仲裁的。 注册性知识产权如专利和商标权争议则视具体情 况而定。专利和商标权方面的争议主要有两类： 一类是由于侵权引起的损害赔偿和许可协议项下 的使用费争议，这类争议各国法律一般允许通过 仲裁解决。另一类是专利和商标的有效性，这类 争议长期被绝大多数国家视为不可仲裁的，从而 被排除在仲裁范围２；＃１－。 注册性知识产权的有效性直接关涉到社会公 众利益，是典型的公共事项。然而，从前述分 析来看，以争议事项涉及公共而无法仲裁的 理由是不充分的。 此类争议的不可仲裁性不在于公共，而 同仲裁作为合意的争议解决方式的内在局限性密 切相关。 首先，专利或商标的有效性须经过国家有关 机构的登记和审查才能获得。关于专利或商 标有效性的判决能够获得针对诉讼当事人及案外 一切人的效果，因为各国均接受判决作为有 关的机构对专利和商标重新登记或撤销，从而改 变专利或商标的有效性状况的基础。而仲裁的契 约性使得仲裁裁决仅具有约束仲裁当事人的效 果，这就可能使同一项专利或商标在不同的仲裁 案件中作出或有效或无效的认定。 其次，由于仲裁程序只能约束仲裁协议的双 方当事人，而在仲裁中，双方当事人以外的专利或 商标的真正所有人将被排除在程序之外。如果争 议提交诉讼解决，则专利或商标的真正所有人可 以通过民事诉讼中的第三人制度加入诉讼中，充 分地行使诉讼权利，避免原被告之间共谋损害自 己的专利或商标的有效性，确保在专利或商标公 共机构的登记能反映专利和商标的真正的所有权 状况。因此，此类争议不可仲裁的原因在于，专利 或商标有效性的争议可以通过诉讼而非仲裁得到 更有效、更彻底地解决。目前，美国尽管允许当事 人约定将任何有关专利效力和侵犯专利权的争议 提交仲裁，但强调这类仲裁裁决的“对人”效力， 有关专利效力和侵犯专利权案件的仲裁裁决仅在 仲裁的当事人之间具有约束力，对其他任何人没 有约束力或效力。这一规定可能导致同一项专利 在不同案件中由仲裁庭和作出不同的效力认 定的情况。为了解决这一问题，该修正案同时允 许当事人约定：如果专利在仲裁裁决中被认定有 效，而在随后无仲裁协议的诉讼中被的终审 判决认定为无效或不具有强制性，仲裁的任何一 方当事人均可以向有管辖权的申请修改仲裁 裁决；但是，此种修改从修改之Ｅｔ起支配当事人的 权利，并只能在有限的情况下利用，而不构成向法 院上诉以推翻仲裁裁决的权利。 “在这样的制 度安排下，仲裁或许仅仅是一种不同的裁判形式， 它不会在实质上影响争议项下的权利和义 务。”＿１ 瑞士在这一方面则走得较远。在１９７５年 １１月１５日，瑞士专利商标局即宣布：仲裁庭作出 的关于专利、商标效力的裁决可以作为撤销登记 的依据。【ｌ 这类仲裁裁决不仅约束仲裁当事人， 而且，会因为联邦商标和专利登记机关据以撤销 专利权或者商标权而对其他人具有效力和影响 力。注册性知识产权可仲裁与否，实际上取决于 相关的公共机构是否愿意接受仲裁裁决作为改变 它们关于注册性知识产权登记状况的有效理由。 如果一国愿意接受仲裁裁决作为变更撤销登记的 依据，仲裁作为合意的争议解决方式的内在局限 性就得到了突破，那么仲裁也可以是解决知识产 权争议。 （二）破产争议 破产争议可以分为两类，一是有关公司重组、 破产程序的争议，另一类是关于债权人和破产人 之间的债权债务争议。传统上，有关破产的争议 在大多数国家都是不可仲裁的事项。然而，近年 来各国出现了区别对待破产争议的趋势。前者， 只能由专属管辖，而后者则可以提交仲裁。 一般认为，破产程序是债务人不能清偿债务 时，由依破产法之规定强制处理债务人的全 部财产而公平分配给债权人的程序。 在破产争 议中可能涉及到破产债务人、破产管理人、债权人 等多；ｂ－当事人及多种权利主张。这些权利主张通 常产生于在不同阶段缔结的不同的合同，在这些 合同中可能规定了不同的争议解决方式。在这种 情况下，很难将所有当事人及其权利主张置于单 一的仲裁庭的管辖之下。但如果这些权利主张被 第５期 杨月萍：争议事项可仲裁性的重新审视 将无法实现。因此争议事项的可仲裁性可被解读 为“能否通过仲裁有效地解决的某一争议”—— 允许部分地根据仲裁协议提交给仲裁解决，另一 些则在缺乏仲裁协议的情况下提交诉讼解决，将 可能产生前后矛盾、相互抵触的裁判结果。满足 争议能够通过仲裁有效地解决的，就具有可仲裁 性，反之，则是不可仲裁的。采用这一标准是同仲 裁的发展趋势相吻合的，它可以扩大仲裁作为合 意的争议解决方式的适用范围。 参考文献 ［１］谭兵．中国仲裁制度研究［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９５：８２－ 其中一位债权人的债权请求的决定将必然影响到 其他债权人的权益。通过仲裁解决破产争议将无 法实现各国破产立法的根本目的，即公平清理债 权债务，保护债权人和债务人的合法权益。破产 法的立法目的发挥着一种集中化的拉动力，因此， 国内立法通常规定破产争议应一并提交给国内法 院尤其是特别指定的国内专属管辖，这主要 ８５． 是由于这类争议的解决可以通过集中化的诉讼程 ［２］杨良宜．论仲裁员的管辖权与可仲裁性问题［Ｊ］．中国海事法 序更有效地解决，而仲裁显然将导致破产争议解 年刊，２００５，（１５）：２３５． 决的分散化和结果的多样化。 ［３］Ａ．Ｒｅｄｆｅｍ ａｎｄ Ｍ．Ｈｕｎｔｅｒ．Ｌａｗ ａｎｄ Ｐｒａｃｔｉｃｅ ｏｆ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ 从目前立法和司法实践来看，并非所有的破 Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ（１９９９，３ｒｄ ｅｄ．）：１４８． 产争议均不可仲裁。涉及破产程序的争议不可仲 ［４］朱克鹏．国际商事仲裁的法律适用［Ｍ］．北京：法律出版社， 裁在于仲裁作为合意的争议解决方式的内在局限 ２０００：２９９． 性。这就是为何涉及债务人而不影响集体破产程 ［５］张晓玲，王文奎．国际商事仲裁可仲裁性与公共的关系 序的破产争议通常被认为是可仲裁的原因了。这 演变［Ｊ］．求索，２００７，（３）：１１Ｏ． 一点可以从我国的立法得到证明。我国２００７年 ［６］Ｗｋｋｏ ｖ．Ｓｗａｎ，３４６ Ｕ．Ｓ．４３４（１９５３）． ［７］赵秀文．国际商事仲裁案例评析［Ｍ］．北京：中国法制出版 ６月１日开始实施的《企业破产法》第２条规定： 社，１９９９：８３—８４． 破产案件由债务人住所地人民管辖；可见，在 ［８］刘晓红，许旭．国际商事仲裁可仲裁性问题在欧美的发展趋 我国涉及破产程序的争议是不能提交仲裁的。而 势／／孙南申，杜涛．当代国际私法研究——２ｌ世纪的中国与 根据该法第２０条同时规定：“人民受理破产 国际私法［Ｍ］．上海：上海人民出版社，２００６：６３０—６３１． 申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民 ［９］张艾清．国际商事仲裁中公共事项的可仲裁性问题研究 事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人 ［Ｊ］．法学评论，２００７，（６）：９９． 的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”可以看 ［１Ｏ］乔欣，李莉．争议可仲裁性研究（上）［Ｊ］．北京仲裁，２００４， 出，尽管涉及破产程序的争议只能由管辖，但 （２）：３８． 债权人和破产债务人的债权债务纠纷是可以提交 ［１１］黄进，马德才．国际商事争议可仲裁范围的扩展趋势之探 仲裁的。 析——兼评我国有关规定［Ｊ］．法学评论，２００７，（３）：５６． ［１２］ Ｓｅｅ Ｔｈｏｍａｓ Ｅ．Ｃａｒｂｏｎｎｅａｕ ｗｉｔｈ Ｆｒａｎｃｏｉｓ Ｊａｎｓｏｓ，“Ｃａｒｔｅｓｉｎａ 公共本身不是区分可仲裁性与不可仲裁 Ｌｏｇｉｃ ａｎｄ Ｆｒｏｎｔｉｅｒ Ｐｏｌｉｔｉｅｓ：Ｆｒａｎｃｈ ａｎｄ Ａｍｅｒｉｃａｎ Ｃｏｎｃｅｐｔｓ ｏｆ 性的标准，可仲裁性应从仲裁作为以合意为基础 Ａｒｂｉｔｒａｂｌｉｔｙ”，ｉｎ ２ Ｔｕ１． ｌｎｔ’Ｚ＆Ｃｏｍｐ．Ｌ．１９３（１９９４）， 的争议解决方式所具有的内在局限性去寻找原 ｎｏｔｅ５４． 因。判断可仲裁性应以仲裁能否有效解决争议事 ［１３］赵健．国际商事仲裁的司法监督［Ｍ］．北京：法律出版社， 项为标准。这种局限性使得仲裁用于处理涉及多 ２０００：１７８． 方当事人的争议时显得力不从心，争议此时如提 ［１４］邹海林．破产程序合破产法实度比较研究［Ｍ］．北京： 交仲裁并没有得到完全的解决，仲裁的效益价值 法律出版社，１９９５：２． Ｔｈｅ Ｎｅｗ Ｓｕｒｖｅｙ ｏｎ Ａｒｂｉｔｒａｂｉｌｉｔｙ ＹＡＮＧ Ｙｕｅ．ｐｉｎｇ （Ｌａｗ Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆＨｕａｑｉａｏ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｑｕａｎｚｈｏｕ ３６２０２１，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｒｂｉｔｒａｂｉｌｉｔｙ ｈａｓ ｏｎｃｅ ｂｅｅｎ ｒｅｇａｒｄｅｄ ａｓ ａ ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｌｉｃｙ ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎ ｏｆ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ ｒａｎｇｅ ｉｍｐｏｓｅｄ ｂｙ ｎａｔｉｏｎａｌ ｌｅｇｉｓｌａ— ｔｉｏｎ．Ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ ｉｎ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｃｏｕｎｔｒｉｅｓ，ａｒｂｉｔｒａｂｉｌｉｔｙ ｈａｓ ｄｅｔａｃｈｅｄ ｆｒｏｍ ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｌｉｃｙ ｇｒａｄｕａｌ— ｌｙ．Ａｒｂｉｔｒａｂｉｌｉｔｙ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｒｅ－ｅｘａｍｉｎｅｄ．Ａｒｂｉｒｔａｔｉｏｎ ｉｓ ａ ｄｉｓｐｕｔｅ ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ ｂａｓｉｎｇ ｏｎ ｃｏｎｓｅｎｓｕｓ，ｗｈｏｓｅ ｉｎｈｅｒｅｎｔ ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎ ｉｓ ｔｈｅ ｒｅａｓｏｎ ｏｆ ａｒｂｉｔｒａｂｉｌｉｔｙ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ａｒｂｉｔｒａｂｉｌｉｔｙ；ｐｕｂｌｉｃ ｐｏｌｉｃｙ；ｉｎｈｅｒｅｎｔ ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎ ［责任编辑柴晋湘］
