判例制度在我国确立的可行性研究

目 录

目 录 ............................................................................................................................................................................................................. 1 判例制度在我国确立的可行性研究 ............................................................................................................................................................. 2 摘 要 ............................................................................................................................................................................................................. 2 Abstract ........................................................................................................................................................................................................... 3 引 言 ............................................................................................................................................................................................................. 5 一、判例制度概述 ......................................................................................................................................................................................... 5

（一）判例及判例制度的含义 ............................................................................................................................................................. 5 （二）判例制度的历史发展 ................................................................................................................................................................. 6 二、我国建立判例制度的必要性 ................................................................................................................................................................. 7

（一）成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因 ............................................................................................................................. 7 （二）司法解释并不足以弥补成文法的缺陷 ..................................................................................................................................... 8 （三）判例制度的建立能够极大提高法官的素质 ............................................................................................................................. 9 （四）判例制度可以节约司法成本并提高效率 ................................................................................................................................. 9 （五）判例制度是实现司法公正的必要条件 ................................................................................................................................... 10 （六）判例制度的引入有助于法律的普及 ........................................................................................................................................11 三、在我国建立判例制度的可行性 ............................................................................................................................................................11

（一）从世界范围看两大法系正在走向融合 ....................................................................................................................................11 （二）从我国历史上看存在判例制度的传统 ....................................................................................................................................11 （三）判例制度与我国立法并不矛盾 ....................................................................................................................................... 12 四、我国判例制度的构建 ........................................................................................................................................................................... 13

（一）构建我国判例制度的基本原则 ............................................................................................................................................... 13 1、判例只是制定法的一个补充制度 ................................................................................................................................................. 13 2、只有经过确认程序确认后的裁判才能成为判例 ......................................................................................................................... 13 3、我国判例法的两级体系 ................................................................................................................................................................. 13 4、效力原则 ......................................................................................................................................................................................... 13 （二）判例的效力 ............................................................................................................................................................................... 14 （三）判例的发布 ............................................................................................................................................................................... 14 （四）判例的制作 ............................................................................................................................................................................... 15 （五）判例的运用 ............................................................................................................................................................................... 16 （六）判例的废止 ............................................................................................................................................................................... 16 注 释 ........................................................................................................................................................................................................... 18 参考文献 ....................................................................................................................................................................................................... 19

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判例制度在我国确立的可行性研究 摘 要

瞬息万变的大千社会使当今的社会关系和社会事实纷繁复杂，而这无疑与法律的稳定性和系统性形成了矛盾。法律总是要滞后于社会现实的发展，当法律无明文规定或者规定不明的情况下，如何去解决社会现实中存在的林林总总的矛盾，如何去调节法律关系，实现社会的公平正义，从而保护弱者的利益这一命题就显得格外重要了。判例制度无疑是解决这些问题的一个好方法，所以对于我国建立判例制度的必要性和可行性的探索是必要的。本文从判例制度在我国建立的必要性、可行性以及如何建立等几个方面来研究。首先判例制度在我国建立的必要性：一是成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因；二是司法解释并不足以弥补成文法的缺陷；三是判例制度的建立能够极大提高法官的素质；四是判例制度可以节约司法成本并提高效率；五是判例制度是实现司法公正的必要条件；六是判例制度的引入有助于法律的普及。其次判例制度在我国建立的可行性：第一，从世界范围来看，两大法系正在走向融合；第二，我国历史上存在判例制度的传统；第三，判例制度与我国的立法体例并不矛盾。最后，如何建立我国的判例制度：其基本原则是判例只是制定法的一个补充制度，只有经过确认程序确认后的裁判才能成为判例，我国判例法应采取两级体系并且遵循效力原则；判例的效力等级低于制定法，不得与和法律、法规和司法解释相违背，法官在审理具体案件时，应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判，只有在缺少制定法依据的情况下，才可以遵循先例或创制判例进行裁判；判例的发布应由法律授权中级以上人民；立法应当规定判例的运用方法，必须将待处理案件的要点与判例中的要点进行对比，找出其中具有本质联系的法律规则，最后依据公平、正义的法律价值观念作出裁判；应当有相关的立法规定对判例进行更新，将失效的判例对社会公开。由此，我们可以得出结论，我国应尽早建立自己的判例制度，服务于实践，更好地帮助我国的法制建设。

【关键词】判例 判例制度 建立 必要性 可行性

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Abstract

Fast-changing society makes today's universe of social relations and social reality, and this undoubtedly complicated with legal stability and systemic formed a contradiction. The law should always lags behind the social reality of development, when the law is expressly or provisions, under the situation of unknown how to solve social existing in reality, the conflict it-those of how to adjust legal relationship, to realize social justice, thus protecting the interests of the weak and the proposition is especially important. The judicial precedent system to solve these problems is undoubtedly a good method to establish China's case, so the necessity and feasibility of the system of exploration is necessary. This article from the case the necessity of establishing the system in China, the feasibility and how to set up these aspects to study. First case the necessity of establishing the system in China: one is the statute is to establish a precedent system defect the fundamental reasons; 2 it is not enough to make good judicial interpretation of the statute defects, Three is case system establishment can greatly enhance the quality of judges; Four is case system can save the cost and improve efficiency; Five is the case system is the necessary condition of achieving judicial fairness; Six is the introduction of judicial precedent system to the popularity of law. Second case system in China: first, the feasibility of establishing from world scale, two big law is going to merge; Second, our country history existence of traditional judicial precedent system; Third, case system and the legislation of our country is not contradictory layouts. Finally, how to establish China's case system: the basic principle is a case just enacted law system, and only after supplement the referee confirmed after validation procedure can become a case, our case law should adopt two-stage system and follows the effect principle; Cases effectiveness level below enacted law, not with the constitution and laws, regulations and judicial interpretations, the judge

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in the trial against specific cases, formulated based on the existing should as far as possible legal norms to adjudicate, only in the lack of enacted law based on the circumstances, can follow precedent or creating precedents for the referee; The release by legal precedents at or above the intermediate level shall be authorized by the people's court; The use of the legislation should stipulate a case method, must will stay handle cases points compared with case the essentials, find out which is the essential relationship between rule of law, equity and justice final basis of legal values judge; Should have the relevant legislation, will update of case of social public of cases of failure. Thus, we may safely draw the conclusion that China should be established as soon as possible their case system, service in practice and better help our legal system.

【Keywords】Case Case system Established Necessity Feasibility

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引 言

随着我国社会、经济的快速发展，社会关系的种类、样式也不断多样化，这使得我国法律适用中出现了一系列诸如“同案不同判”、“同案不同罚”等新问题与矛盾。这些新问题和矛盾的出现很大程度上是因为制定法不可回避的滞后性、不周延性等缺陷造成的，客观上也就需要我们采用一定的手段和措施来解决这些问题。从历史上看，我国古代就存在用判例解决制定法不足的实践，而考察当今各国法治发展动态，法系国家不再讳言判例制度的优势与长处，纷纷引进英美判例制度并结合本国的国情加以改造，使其本国法制的有机组成部分，极大地消除了制定法僵化滞后的弊端，提高了司法运作的效率，这无疑为我国解决法律适用中的这些问题和矛盾提供了有益启示。因此，借鉴判例制度不仅有其必要性，也有其可行性。

一、判例制度概述

（一）判例及判例制度的含义

本文中讨论的判例是指最高人民地判决依照一定程序公开发布，各省级人民应予遵循的先例。要准确把握其含义，应当区别英美法上的判例法和我国的案例。

就英美法系来说，判例法一般指高级地判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他（或本）以后的审判，具有约束力或者说服力。所谓约束力是指法律的强制力必须遵守。遵从先例，就是指法官在审理案件适应考虑上级、甚至本级在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则，即前例具有约束力。说服力是指某种影响力。在美国其他司法管辖区的判决和同一司法管辖区同等的判决具有说服力。这种影响的程度取决于多种因素，例如：（1）作出判决的的地位；（2）法官的声望；（3）作为先例的那一原则或规则的表述；（4）先例与有待解决的案件在环境等方面的相似性等其他有关情况。

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在我国是否采用判例制度在法学界展开了激烈的争论，主要有三：第一种主张中国建立判例法制度；第二种反对第一种主张；第三种认为，中国不应采取判例法制度，但应加强判例的作用。我认为，由于英美判例法不适合我国政治制度，也不适合缺乏判例法方的修养和思维的中国法官，其本身亦存在难以克服的缺点和局限性，我国不可能建立与英美相同的判例法制度，然而法典法的局限性正是英美判例法的优越性，因此我们可以借鉴英美判例法的优点来建立适合我国国情的判例制度。尽管法系法典法和英美法系的判例法有很大不同，但相对于各自的文化背景和世界文化的总体发展来说，就创制具有形式合理性的法律而言，法典法方法和判例法方法相辅相成，互相融合，已经成为各国现代法发展的趋势。我们在这里谈到的判例制度，是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高人民形成作为正式法律渊源的判例；最高人民和其他根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以判例法补充制定法、解释制定法。这正是两大法系走向融合的趋势的体现。

（二）判例制度的历史发展

一般认为，判例法起源于英国。这也是由英国特殊的历史背景所决定。在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。盎格鲁撒克逊人自北欧入侵以后，建立了若干王国，当时这些王国都是各自为政，没有统一的法律，为了制止私人之间的争斗和维持起码的社会秩序，各地都有一些供人们遵守的习惯。1066年，诺曼底人征服英格兰，结束了以地方习惯法为主体的时期。国王威廉为了巩固自己的统治，必须消除征服者与被征服者之间尖锐的敌对矛盾和严重的文化隔阂，为此，他曾宣布对原有的习惯法予以保留。但是，由于这些习惯法是同分散统治、各自为政的政治格局相适应的，从而使得仅靠这些原有的习惯法难以满足建立强大的集权的封建制国家的要求，与此同时，在当时征服者和被征服者尖锐对立的情况下，国家也难以及时制定出双方都能普遍接受的法律。为了改变这种状况，威廉采取了以下措施：一是建立了司法机关国王管辖所有涉及国王利益的案件；再者就是建立起法官巡回审判制度(当时将全国划分为若干巡回区)。在此制度的基础上，国王定期派出法官到巡回区审判案件，而这些巡回法官办案的依据一者是国王的诏书和

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敕令，而另一依据就是当地的习惯。巡回法官办案结束回到伦敦以后，互相交换意见，将各地所遵守的习惯逐步加以统一并形成判例。判例一旦形成，以后再发生案情相同的案件，就把已有的判例作为审理案件的根据，而这就是判例法的雏形[1]。在当时，王室并非是惟一的司法机关，拥有司法权的还有郡、庄园、教会等，当时的习惯法也相当的松散和混乱，而王室逐步确立其绝对优势地位．不仅在于其依赖于一定的政治手段，更是依赖于其自身制度优势。王室对当地施加控制的重要手段之一就是“提供比在其他地方可获得的法律服务更好的官方争议解决方案和其他法律服务。英格兰的征服者试图表明国王的法官比百户区和郡法庭的法官要更优秀。[2]\"这其中就包括判例制度(以及与之相互依存的令状制度、陪审制度等)。由此可以看出，判例法在英国的形成以及地位的提高与司法权威得以确立是分不开的。可以说，两者相辅相成、相互促进，判例法制度得以确立依赖于司法权威的确立，而判例法的形成也促进了司法权威的提高。判例法一旦形成便具有了强大的生命力，在英国世代相传一直延续至今。18-19世纪英国的强大和殖民扩张，英国的判例法传统在美国等殖民地国家也被广泛传播。当北美殖民地建立的时候，英国的普通法已发展的相当完善。在美国宣言发表后的一段时间里，英国的普通法为刚刚的各州所正式接受。从那以后，经过200年的发展普通法在美国已经具有了自己的特色。尽管法律方法大体相同，但是在实体内容方面，美国的普通法与英国的普通法却存在着很多差异。而且，当今美国适用英国判例的情形已十分罕见。

二、我国建立判例制度的必要性

（一）成文法的缺陷是建立判例制度的根本原因

首先，成文法典必然存在着空白和漏洞。这是因为：第一，成文法典必须具有一定的稳定性，而社会不断向前发展使得法律每天调整的社会关系处于一种变动的状态。改革开放以后特别是中国加入WTO以后，社会关系变得更加复杂和频繁，大量新情况、新问题不断涌现，使得成文法的稳定性与社会关系的变动性之间的矛盾更加突出。第二，人们用来描述各种现象的法律语言总是有限

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的，使得立法者无论对社会规律认识有多深，也无论其对立法技术掌握得多么娴熟，都无法使成文法典包罗万象、无所遗漏。

其次，成文法德稳定性会导致法德滞后性。成文法的稳定性一方面可以尽可能避免其频繁修改和变动，使法律具有权威性；另一方面也使法律能够预告每一种行为的结果，行为后果的可预见性使人们不必担心法律突如其来的打击，使法律获得了安全的价值。但是，法律的这种安全价值的取得是以牺牲法律“与时俱进”的灵活性作为代价的。

此外，成文法还存在内容过于原则、抽象的缺陷。世界是纷繁复杂的，各种客观现象和社会关系层出不穷，而人们描绘各种客观现象的语言的表达能力是有限的。成文法只能是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象出来，使用抽象的概念与表达方式来进行规定。但是，成文法的抽象性也使其不可避免具有一定的模糊性。成文法的过于原则和过于抽象会导致适用的不确定性加强。

（二）司法解释并不足以弥补成文法的缺陷

法律的对象永远是普遍的，而法律的普遍性越强，其抽象性程度就越高，因而也就越模糊。法律的抽象性、模糊性及法律空白和漏洞的存在，使得我们在将其适用于具体案例时，就需要对法律进行解释。众所周知，由于立法解释具有复杂严格的程序要求，我国立法解释机关全国常委会只是偶尔行使这种权利，因而难以及时满足司法实践部门在法律适用中所遇到的问题的迫切需要。立法解释的缺位使得其功能在实际上被“两高”的司法解释所取代，并造就司法解释在我国法律生活中的重要地位。

与立法解释相比，我国司法解释在处理法律适用问题时具有反应迅速灵活的特点，能够在很大程度上弥补立法与实际生活的差距。这种缺陷表现在一方面，具有立法解释功能的司法解释如果使用过多，就会有干预立法的嫌疑；另一方面，我国的司法解释是司法机关在法律适用过程中对具体

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法律所作的解释，其目的在于通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定。可见，在我国传统司法解释中，其解释对象是“法律规范”，解释方式是“从一般到一般、从抽象到抽象”，而不是针对任何特定的人或事来阐明某一法律规范的含义。因此，这种司法解释在性质上属于“抽象法律解释”，解释的结果不可避免的会具有一定的抽象性，其在法律适用过程中仍然需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用。

（三）判例制度的建立能够极大提高法官的素质

实行判例法德英美法系国家，的裁判文书往往像一篇学术论文，充满了严谨的逻辑推理和法理分析。由于在裁判中必须详尽地论证裁判过程，包括事实认定过程、证据采纳及法律适用的理由，这就需要法官具有深度的法学理底和实践经验，平庸的法律工作者是根本无法胜任法官职业的。 由于我国是严格执行成文法，因此，审理案件是按既定条文行事。这样，法官就成为法律的“自动售货机”，其裁判文书往往千篇一律、僵硬死板，缺乏严谨的逻辑推理和详尽的法理分析，法官的真实水平也无法通过裁判文书反映出来。当前，相当数量的中国法官素质不高是影响中国法治进程的一个不容忽视的问题。判例制度有可能成为提高法官素质的一个有效方法。因为，在很大程度上，对于基层法官来说，判例制度意味着某种意义上的“照着葫芦画瓢”（当然不可能是机械的），比仅仅按照抽象、干巴的法律条文审判案件，相对容易适用一些。当然，判例制度不是包治所有司法领域所生痼疾的万应良药，但是，到一个法官“处处寻找先例”的时候，他的能动性在客观上已经被调动起来了，他要寻找，还得比较，他的惰性已经在这种“处处寻找”的过程中被赶走了。倒是在缺乏先例制度的情况下，那种懒惰的法官有可能以“法律不健全”为借口开脱自己，并且在这种情况下，他的自我开脱还很难在法律上受到谴责和追究。因此，判例制度不失为解决目前法官专业素质偏低、不能严格依法办事的一种良策。

（四）判例制度可以节约司法成本并提高效率

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司法实践中，通过审判刑事、民事和行政案件，依据事实和法律作出了为数众多、具有权威性的裁判。这些裁判的制作过程实际上是法官对法律进行理解和运用的结果，是法官智慧和心血的结晶。面对这样一比巨大的司法资源，由于我国现行司法的原因，却没有得到有效利用而被束之高阁。而建立判例制度就能够有效地发挥这些裁判对后续案件审判的作用，对立法和司法解释来说，也可以从中吸取营养，将蕴含其中的法律原则予以规范化、法律化，从而有效地节约立法和司法成本。

建立判例制度还有助于提高司法效率，公正和效率是我国司法改革的两大主题，司法效率从某种意义上来说其实就是公正的一部分，没有效率的司法是谈不上公正的。判例制度的引入，正是提高司法效率的要求所在。按照成文法审判模式，法官每审理一个案件，必须经历三道程序即查明案件事实，寻找法条及司法解释、结合案件事实和法律规定作出裁判。而依判例制度，法官在审理案件时，只需找出相类似的判例即可，无需再重复以上的机械性操作。

（五）判例制度是实现司法公正的必要条件

中国目前的法律体系尚在建设之中，法官手中的自由裁量权很大。在这种情况下，案件的审理是否公正合法就比较难以判断。如果允许人民代表大会的代表对具体案件进行监督，让他们来作判断，那么由于缺乏必要的法律素质和专业知识，很难保证作出正确的判决。为了遏制司法行为的混乱，保证司法，可以运用判例制度构筑一道公开公正的正义防线。其理由是：第一，接受判例法的约束，可以保证“同案同判”，实现形式正义。第二，判例是方便、公开的“公平秤”，社会公众可以参照它监督司法机关的司法行为。通过要求遵循经认真制作的先例，可以对内约束司法队伍，防止司法，对外对抗来自各方面的各种干涉，从而解决司法与司法的两难选择。可以说，判例对因自由裁量权有效地遏制司法机关的，同时也带来了有效的公平与效率。第三，判例有利于当事人尊重司法判决并有效地执行，树立和法官的权威。

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（六）判例制度的引入有助于法律的普及

由于成文法调整的是某一类社会关系，而不是某一具体的社会关系，因而不可避免地会带有一定的抽象性和原则性，专门从事法律工作的法官和律师在理解上有时会发生偏差，普通民众就更加是如此。加之法律语言与社会公众日常用语在涵义上存在一定的差距，因而更增加了普通民众对法律理解的难度。而公开发布的判例，由于其针对的是具体案件事实，题材形象、具体生动，适合普遍民众朴素认识观念的需要，可以帮助民众更好地理解法律的规定，从而推动法律的普及。

三、在我国建立判例制度的可行性

（一）从世界范围看两大法系正在走向融合

长期以来，我国法学理论将判例法与成文法作为区分英美法系与法系的主要标准加以理解，认为只有英美等普通法国家才实行“遵循先例”制度，法系国家则以议会制定的成文法作为唯一判案根据。事实上，这是一个认识误区。例如在德国和法国，其司法实践中都存在着“先例”，并且相当严格地遵守着这些先例。而在日本，其《裁判所法》第4条中更是明确规定：上级裁判所作出的判断，对下级裁判所在审理相关案件时具有拘束力。可见，时至今日，判例在法系的地位已经发生了很大变化。“先例”在事实上已经超越了传统和国界的隔阂，成为两大法系国家普遍拥有的制度。两大法系的区别并不在于其法源是成文法还是判例法，而是在于其第一法源是何者。在判例法主义的英美法系国家，判例是第一法源，制定法是补充性的第二法源；而在法典主义的法系国家，成文法是第一法源，判例法具有补充成文法欠缺的机能，是第二法源。

（二）从我国历史上看存在判例制度的传统

作为典型的成文法国家，我国自中国法诞生之日起，就一直重视成文法的立法工作。春秋战国

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时期便出现了郑国子产铸刑鼎、邓析编竹刑。秦统一全国后更是全面采用成文法主义的法家理论。自此，我国走上了成文法道路。尽管如此，但我国并没有完全抛弃判例制度。纵观我国历史，判例也曾经是法律的渊源。早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则，即有了罪过，比照对同类罪过进行处罚的先例来处理[3]。在秦代有“廷行事”，即法廷成例。司法机关的判例，就是已行的成例。在出土的湖北云梦睡虎地秦墓竹简《法律答问》中，多次提到“廷行事”，这说明“廷行事”在司法实践中已成为原律文之外可兹援引的成例[4]。至汉代，判例法获得了进一步的发展，《汉律》中就有“决事比”、“法事科条，皆以事类相比”的规定，尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中[5]。《唐律·名例》中也规定了“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其入罪者，则举轻以明重”。此后的宋朝规定，“法所不载，然后用例”，例即断案的成例，且宋徽宗曾对断例进行编纂。明代则实行律例并行，“除以大明律及大诰为依据外，仍然采用唐、宋以来的‘以例断案’的传统”。在清代由于例的形式灵活，乾隆十一年确定：“条例五年一小修，十年一大修”，以后遂成定制。后又规定“即有定例，则用例不用律”[6]。清未变法修律，引进了西方的法律和司法制度，当时的大理院创制了大量的判例，《编制法》规定，“凡大理院所作出之判词，都具有法律效力，下级不得争论”[7]。由此可见，在中国的历史上，判例法与成文法具有极高的亲和度，在成文法的框架内，判例法弥补着成文法的漏洞，缓解着成文法与社会现实之间的冲突。成文法与判例巧妙、紧密地结合在一起，“例以辅律”、相辅相成，构成了中华法系的独特风貌。

（三）判例制度与我国立法并不矛盾

反对在我国建立判例制度的观点认为，判例制度意味着法官能够造法，实际上等于司法机关行使立法权，因而与我国立法权归属于立法机关的政治制度相背离。事实上，我国的判例制度与英美国家的判例法并不相同。在英美国家，由于判例法在法律体系中占有主导地位，大量的法律原则和规范均源自判例，因而可以说是法官造法；而在我国，由于成文法早已经成为基本的法律渊源，法律原则和规范在成文法中已经规定出来。判例在我国主要是通过对具体案件的处理，来对法律规范

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起一种补漏与具体化的作用。因而，其内容并不会与现行法律的内容和原则相违背，不具有创制法律的功能，更不能称之为“法官造法”。所以判例制度与我国立法并不存在矛盾。

四、我国判例制度的构建

（一）构建我国判例制度的基本原则

1、判例只是制定法的一个补充制度

判例的效力低于制定法的效力，也低于司法解释的效力。一旦出现判例与制定法及司法解释的基本规定或基本精神相矛盾的情况，就得撤销判例的普遍约束效力。我国判例制度不能像有些国家的判例法那样律外判案，以例破法。

2、只有经过确认程序确认后的裁判才能成为判例

不是所有的裁判都可以成为判例，而是必须经由有权批准的机关批准，判例才具有普遍约束力。批准机关不是立法机关，应该是审判机关。因为从本质上说，确认判例是司法活动而不是立法行为，从效率角度考虑，也应由审判机关行使判例的确认权。

3、我国判例法的两级体系

考虑到我国行政区间广大，地区差异性强，故可将我国的判例分为两级体系，即全国范围内适用的判例和各省、直辖市范围内适用的判例。前者应由最高人民确认和发布，后者由省级人民确认和发布。前者的效力高于后者，发生抵触时，省级的判例应视为无效。

4、效力原则

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判例一旦被确认，则该判例所属级别体系范围内，任何审判机构和审判人员都应援引执行，但同时要建立判例更新制度。从理论上讲，任何一个判例都可能随时间的推移、社会的发展而失去其合理性。遵从先例不是最高原则，最高原则是遵循正义。因此有权发布判例的审判机关有权根据情况，以新的、更合理的判例取代旧的判例。[8]

（二）判例的效力

立法首先应当解决两个方面的问题：第一，判例在法律渊源中的效力等级。我国现行司法审判习惯于从一般法律规则到具体个案的思维方式，而且判例在我国的主要功能是将具体解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间的冲突等以弥补制定法的缺陷。因此，把判例的效力等级定位于低于司法解释比较合适，即判例的效力低于制定法，不得与和法律、法规和司法解释相违背，法官在审理具体案件时，应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判，只有在缺少制定法依据的情况下，才可以遵循先例或创制判例进行裁判。第二，判例相互之间的效力关系。即我们耳熟能详的“遵循先例”原则，而这也正是判例制度得以存在的价值所在，其含义是，“当在一个案件中做了一个判决后，则本院和下级在处理与该案相似的案件时，必须根据该案件的判决来判决。所以，一旦一个就一项事务作出了一项判决，其下级必须遵从”。但上级的判例具有“因缺乏注意”或“失效的规则”之情形时，可不予“遵循先例”。

（三）判例的发布

即立法应当解决判例由谁作出。有学者认为，地方无权发布判例，主张“为了维护案例的权威性和法律的统一性，发布案例只能实一元化，不能实行多元化，即只能由国家最高审判机关统一作出”。笔者不赞成这种观点，相反法律应当授权中级以上有权发布判例，理由如下：

第一，判例与法律解释最大的不同在于，法律解释是抽象解释，而判例是通过对具体案件的处

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理，实现对法律规范的补漏和具体化，是具体解释，其不可避免地要受到时间、空间和人文因素的影响，具有个别性强的特征;

第二，我国是一个政治经济发展极端不平衡的大国，各地的自然、地理、社会条件有着天壤之别，这就需要建立多层次的判例制度，以适应这种国情；

第三，中级以上人民辖区是一个具有相对的自然、社会和人文、地理的行政区域，是政治经济文化最接近、最相容的一个共同体，而且中级以上人民具有较高的法官素质和物质装备条件，由其发布判例指导本区域的司法裁判是适宜的；

第四，如果只有最高人民才能作为判例的发布，那么不仅将大大提高判例制度的运行成本，降低判例制度的运行效率，而且也与国情不符，不能很好地发挥判例制度的效用；

第五，由中级以上人民发布判例，并不会破坏国家法制的统一，因为判例是具体个案的法律适用，反映出的是地区间社会、经济发展的差异。例如，在内陆青海发生的道路交通事故人身损害赔偿案件，其赔偿标准肯定低于在沿海广东发生的同类型案件。

（四）判例的制作

即立法应当解决判例如何产生。笔者认为，判例制度是建立在优秀的裁判文书基础之上的。因此，构建中国式的判例制度，其首要任务就是，“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性”，促进法官在制作裁判文书时，能就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，并在形式上保持文书结构完整、条理分明、逻辑严密。而且，一份充满法理论证的裁判文书制作完成之后，并非都能成为判例，这需要经过筛选。标准是：在形式要件上，应当具有典型性，即具有一定的代表性；案件的法律问题存在争

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议；案件的裁判必须已经生效等。在实质要件上，应当具有法律解释的内容。判例实质上市“具体法律解释”，是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解释和运用，具有极强的针对性，正因为如此，法官才能从判例所示的具体范例中得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，进而准确地抽象模糊的法律原则适用于具体个案。而判例需要解释的问题，可源于法律规范文字含糊不清，或文字与立法意图不合，或拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或法律缺乏对特定问题的规定等。

（五）判例的运用

同样的案件受到同样的对待，是一般正义的要求所在，如卡多佐所言：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我，那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉，那么将是对我的实质权利和道德权利的侵犯”。因此，立法应当规定判例的运用方法，即运用判例的过程是一个类比推理的过程，必须将待处理案件的要点与判例中的要点进行对比，找出其中具有本质联系的法律规则，而这不是一个机械地比较异同的过程，它是一门科学，还包含了解释艺术，从案件中提取原则的艺术。往往一个待处理案件可能需要若干个判例要点的集合才能找出法律规则，最后依据公平、正义的法律价值观念作出裁判。

（六）判例的废止

判例所确立的法律规则，是司法机关实践经验的科学总结，一旦通过制定法的形式予以确认和固定，就完成了它的使命。或者上级作出了与原判例结果不同的新判例，那么它也将失去拘束力，为新判例所取代。那么，应当有相关的立法规定对判例进行更新，将失效的判例对社会公开。

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在中国的法制建设中，法律的不确定性的特征已经越来越明显，形成了成文法的合法性和合理性的一种冲击，对于法律权威的确立和法律意识的形成是十分不利的。这个问题若不引起充分重视，对我们的法制建设是一个巨大的障碍。这里面不单有法律本身的原因，还有传统的原因和我们法制建设中认识上的偏差。对于这个问题的解决，判例制度提供了一个很好的思路。这项制度可以对我国传统思想中的“合理性”问题提供一个很好的诠释。判例和司法解释的结合可以给法律规则提供一个比较详细、完备的解释。既注意到普遍性情况，也注意到个别情况下法律适用的一致性。而且对我国目前的司法队伍建设也是一种促进。可以说，判例的有限适用给我国的法律不确定性提供了一个比较好的克服方法。所以，我国应尽早建立自己的判例制度，服务于实践，更好地帮助我国的法制建设。

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注 释

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