古典自然法学派

古典自然法学派

在17、18世纪反封建的启蒙运动和斗争中，代表新兴资产阶级利益的、以强调自然法为特征的一个法学派别。一称自然法学派。

一、古典自然法学派简介

古典自然法学派是指以近代欧洲资产阶级大为背景，以启蒙思潮为思想基础，以启蒙思想家为学说骨干，重在强调法的应然价值，主张社会变革，具有鲜明的色彩的近代西方主导法学流派,是近代西方各种自然法哲学的总称。主要代表人物有荷兰的格劳秀斯和斯宾诺莎，英国的霍布斯和洛克，意大利的贝卡里亚，德国的普芬多夫和沃尔夫，法国的孟德斯鸠和卢梭。美国战争时期以及法国大时期的许多政治活动家，例如.杰弗逊、潘恩、孔多塞和罗伯斯庇尔等人，他们也都信仰古典自然法学。这一学派没有形成统一的理论,在各位古典自然法学家之间也存在着许多差别。

斯宾诺莎是近代欧洲资产阶级早期诞生的荷兰著名启蒙思想家、英勇的无神论者和近代理性主义自然法的创始人之一。他用以天赋、信仰自由、言论自由为核心的全部理论为荷兰资产阶级争取政治自由和权利，他关于思想自由和言论自由的绝妙论述，奠定了近代自由理论的基本框架。[1]

约翰·洛克是17世纪英国资产阶级妥协的产儿，西方个人自由主义思想的奠基人，古典自然法学的杰出代表。洛克把自然状态描绘为一个完备无缺的自由状态，洛克还认为自然状态是一种平等的状态。洛克还认为自然状态不是放弃状态，而是有规则可循的状态，自然法调整和处理人们的关系和财产。洛克在分析自然状态的基础上，进一步提出人人享有自然权利，即生命，健康，财产，自由。这是最古典的自然权利的四种权利。

孟德斯鸠是18世纪法国著名启蒙思想家，法国大的思想先驱，欧美各国特别是美国政治的奠基者，古典自然法学的主要代表之一。他将自由作为法律的宗旨，在他看来，法治国家的目标确定为自

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由并不是问题的关键，关键的问题是法治国家如何保证自由。孟德斯鸠从三个层面来创立自己的法治学说，即价值、和制度、自然环境层面来考察应当如何建立法治的问题，而法治政制和制度条件是他揭示的重心。[3]

卢梭是18世纪启蒙运动最卓越的代表人物之一，法国大的思想先驱。在论述了人类不平等的起源及发展后，强调用法律帮助人们实现自由。他认为法律结合了意志的普遍性和对象的普遍性，法律既然是公意的体现，服从法律就是服从自己的意志，就是自由，在这里不存在强制问题。卢梭还进一步强调，只有建立民主共和国才能实现法治。[4]

二、古典自然法学派思想概述

古典自然法学派的学说是新兴资产阶级用以反对封建压迫、民族压迫和教会神学的法律思想。总的来说，古典自然法学派主张自然法代表人类的理性或本性，是最高法律，要将人从自然力量、神的力量的统治中出来，直接以人的权利为法律的本位。

古典自然法学说建立在自由的基础之上，自由是他们追求的目标。古典自然法学家从反封建统治、反宗教神学、建立资本主义新秩序的要求出发，提出“自由、平等、博爱”等口号。自由是他们所倡导的法治的主题，法治从本质意义上看，不是对自由的，而是对自由的保护。因为，任何人如果不受法律的而任意做他愿意做的事，自由就会被侵害。斯宾诺莎、洛克等人，力求论证自由对人们的重要意义古典自然法学家继承了古代自然法的传统，但由于时代的不同，其内容发生了重大的变化。

古典自然法学派代表人几乎都在不同程度上主张当时同样盛行的天赋论、社会契约论这两种理论。他们一般都认为，人类在组成国家以前生活在自然状态中，受体现人的理性的自然法的支配，以后根据理性要求，订立契约，成立国家。对于人类在自然状态下如何生活，为什么要订立契约，契约的当事人是谁,契约内容如何,在成立国家后个人与国家的关系，以及实在法与自然法的关系，他们又众说纷纭；特别是在政治上，他们虽然都以自然法学说为依据，却各自得出了十分不同的结论。有的倾向君主（霍布

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斯），有的倾向君主立宪（洛克、孟德斯鸠），有的主张民主共和国(卢梭、杰弗逊和潘恩)；有的倾向温和的改良（孟德斯鸠），有的主张以武力推翻(卢梭)。同时，从他们对个人和国家或实在法与自然法的关系的不同解释中，也可以看出两种倾向：一种倾向认为国家制定的实在法应服从自然法，国家不得侵犯自然法赋予个人的权利；另一种倾向则认为国家权力至上，实在法与自然法实质上是一致的。在西方政治学和法学著作中，前一种倾向被通称为自由主义学说或个人主义学说；后一种倾向被通称为国家主义学说或绝对主义学说。

古典自然法学派都将自然法与抽象的正义观念并列；都认为自然法是永恒不变、普遍适用的。在内容上，古典自然法学说强调人的理性、人性、人的权利(包括私有财产权)，并认为根据自然法，可以制定出详尽的、普遍适用的法典；古典自然法学说是新兴资产阶级反对封建压迫和争取民族的重要思想武器，是美国《宣言》、法国《宣言》或近代资产阶级民主、法制的理论基础;它促进了法律的统一;提高了法律在社会生活中的地位；提出了诸如私有财产神圣不可侵犯、契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定主义等新的法律原则；推动了、国际法等新的法律部门的形成以及象《法国民法典》这样的典型的资产阶级社会法典的出现；沉重地打击了宗教神学，促使法学摆脱神学的桎梏，为法学成为一门的学科创造了有利条件。

古典自然法学说强调人的理性、人性、人的权利，认为根据自然法可制定出详尽的、普遍适用的法典。古典自然法学直接为近代资产阶级民主、法治提供了理论基础，促进了法律的统一，大大提高了法律在社会生活中的地位，并且直接导致了、国际法等法律部门的出现，其提出的私权神圣、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法等基本原则，成了人类法治的基本原则。同时，古典自然法哲学与现在西方社会的宪政紧密结合，成了西方宪政制度的理论基础。除此之外，古典自然法学成了法系公法的历史渊源，在古典自然法的指导下以罗马司法为基础，进一步发展和完善了民事权利平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由及过错责任原则等近代民法的基本原则；同时，古典自然法学派为法系法典化传统提供了理论基础。[5][6][7]

三、古典自然法学派思想贡献

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古典自然法学派思想最为重要的作用在于为欧洲提供了重要的思想武器,创造了一些实现个人摆脱中世纪束缚的工具,它对于废除农奴制和奴隶制起到了很大作用,它在摧毁中世纪的行会对商业和工业的束缚方面也极有助益;它对地产摆脱封建的重负起到了很大的促进作用;它创立了迁徙自由和选择职业的自由,并开创了宗教和思想自由的时代;它通过废除严刑拷打和使惩罚人道化的方式克服了刑法和刑事诉讼中最为严重的缺点:废除了巫术审判;它力求使每个人都得到法律的保护并主张法律面前人人平等;它还阐明了国际法的一般原则。当然,这些成就并不能完全归功于自然法学家的直接影响和作用,但是,毋庸置疑,在自由主义兴起及其所实现的法律改革过程中,古典自然法运动可谓是其间极富创造性和推动性的力量之一。

中世纪的黑暗年代，被视为宗教文明秩序时代。这个时代法律披上了一层神秘的面纱，被打扮成上帝和正义的化身。这是法的圣化走入高潮的过程，亦即法律与上帝相提并论，成为至高无上的无所不医的灵丹妙药的过程。

宗教文明秩序的巩固和发展，在很大程度上得利于自然法的思想。自然法理论经过阿奎那的变通以新的面貌出现，为法律的圣化发挥着更大的作用。阿奎那提出，上帝创造了宇宙并赋予法律以进行管辖。人们可通过神的启示和自身的理智认识这些法律。作为上帝创造的秩序中的一部分，世俗统治者的权威来自上帝，故必须服从上帝。简言之，世俗法应该服从于自然法。

古典自然法学派思想另一重要作用在于完成了近代欧洲政治法律的制度化。从古典自然法学家们的思想中归纳出的一些原则(原则、社会契约原则、主权在民原则、法治原则) 和从中演绎出的一些制度,如主权在民的议会制、普选制、代议制、三权分立与制衡制度等已经成为西方资本主义社会的制度性要素,将长期与西方社会共存。

十五世纪以后西方社会框架发生了根本变化。文艺复兴和罗马法的复兴为这场巨变作了思想文化上的准备。十六世纪的路德宗教改革确认了上帝的范围和世俗的范围，使神的世界和人的世界开始剥离，阿奎那的上帝和理性的二元权威中的上帝逐渐模糊起来，而理性的位置则日益升高。十七世纪科学技术的发展彻底改变了人的历史观。以过去作为标准的心态被社会进步的观念取代。一切价值判断和事实的估量都面

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向未来。这使人与神的世界的距离更加遥远。这一过程被称为世俗化的过程，即理性化的过程。自此，西方社会进入了以理性为基础、法律为依归的新的法律文明秩序时代。[8]

四、古典自然法学派思想的历史局限性

古典自然法学派的全部学说是建立在资本主义私有制基础上的，因此，这个理性的王国不过是资产阶级的理想化的王国；永恒的正义在资产阶级的司法中得到实现；平等归结为法律面前的资产阶级的平等；被宣布为最主要的之一的是资产阶级的所有权；而理性的国家、卢梭的社会契约在实践中表现为而且也只能表现为资产阶级的民主共和国。

进入19 世纪,显赫一时的古典自然法学说开始自顶峰跌落,遭到了历史法学派和分析实证法学派的猛烈抨击,法律被看成纯事实的领域,不容价值涉足,自然权利之说更被视为无稽之谈——“所有这些关于自然、天赋、自然正义和非正义的话,都是旧的偏执在假借新的名义泄愤:当你不同意我的意见时, 虽不再说你是异端, 但叫你暴君。”[1]在历史法学派、分析法学派和德国古典唯心主义哲学的共同反对下,古典自然法学派逐步趋于衰落。

十九世纪以后，殖民、、侵略战争的风暴席卷整个世界，激烈动荡的变局需要一种现实的、强有力的急功近利的理论作为支持。自然法学说显然缺乏这种急功近利的精神，因而遭受强烈的抨击，被指责为混淆事实与理想的说教。同时，由于自然权利说在国家学说中和政治学说中过分信赖人类的理性，使人类的重大政治活动服从于空泛的抽象原则，因而不能服务于现实。有人甚至将法兰西的失败归之于这个原因。自然法学说于是多面受敌，逐渐被人们遗忘。直到二战以后，人们开始反省法律实证主义对纳粹德国法西斯法律制度的影响，再次对自然法产生兴趣并导致了它的复兴。

历史法学派 胡果 萨维尼 评价 梅因

18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达

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近一个世纪。在19世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。

历史法学派的创始人则是胡果。胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然法》中认为，由于法学家从事的是文科研究，并不进行任何实验，所以他们的一般性的思索对立法没有价值。他指出，一定民族的各种法规、法律，不会顾及一般性的自然法，如同医生在开处方时，总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此，历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。

基于上述理由，胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出，“将自己的意见提供给统治者的法学家，一般而言，并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力， 完全是荒谬的，法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中，必然导致出将来应发生的事情。而与此相对，自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然，在这一点上，胡果还不是站在民族精神的意识上，而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕

系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕他指出：“一个民族的法律制度， 象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言一样，没有绝对停息的时候， 它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”〔6〕

萨维尼认为，法的发展呈现几个阶段：第一阶段，法直接存在于民族的共同意识之中，并表现为习惯法。第二阶段，法表现在法学家的意识中，出现了学术法。此时，法具有两重性质：一方面是民族生活的

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一部分，另一方面，又是法学家手中一门特殊的科学。当然，能够促使该阶段法发展的法学家，必须是那种具有敏锐的历史眼光，又有渊博知识的人，而这样的法学家现在在德国还很少，所以，在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段，也要谨慎立法。

对法的本质，萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中，萨维尼指出，法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神（Volksgeist），是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此， 立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。

最后，萨维尼对法的基础作了阐述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。

评价： 第一，历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学术界对法典的过分崇拜，导致了忽视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生，该学派统治法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。〔22〕与此相对，在德国，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历史法学派的成员：胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说，如果没有历史法学派，那么，近代民法学就不会达到如此高的水准。

第二，历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献。现代西方法律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起就开始受到学者的重视，如意大利波伦那大学的前、

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后期注释法学派（伊纳留斯、阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁等）、16世纪法国的“人文主义法学派”（阿尔恰特、居亚斯等），以及18世纪法国私法学家朴蒂埃等，都对罗马《国法大全》进行了整理、注释。历史法学派在此基础上，进一步予以总结、汇集、出版，从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务。后者即日耳曼法，虽然从11世纪后，也为一些学者所研究，但大规模从事这项工作的是历史法学派中的日耳曼学派。尤其是祁克，他的《德意志私》和《德意志团体》，在保存、恢复和阐明日耳曼法方面所取得的成果，至今还没有一个学者能够超越。

第三，历史法学派人物众多，观点也不一致，不能以萨维尼否定自然法理论、提倡法是民族精神的体现、反对编纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献。

第四，即使是萨维尼，笔者认为也是应当肯定的。这里涉及的问题是：一、萨维尼的作品《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》，对近代民法学的诞生所起的作用，是任何其他法学家的著作所不可替代的。二、萨维尼提出的“法源自民族精神”的观点，如同自然法学派认为法起源于人的理性一样，是人类在认识法的形成方面作出的努力之一。它拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的“人类理性”之外，去寻找法的起源的途径。正是受了萨维尼这种历史主义的、民俗学的法学研究的启发，后人便进一步将社会学、文化学、经济学的方法引入了法学之中，从而创立了法社会学、法文化学、法经济学等，丰富了人类认识法这一社会现象的手段。萨维尼的观点是人类试图科学地认识法的起源的无数智慧链条中的一环，不能全盘否定。三、至于萨维尼的政治立场，由于其出身贵族，加上他反对自然法学派和反对编纂法典等，人们往往将其视为是代表了大封建主的利益，是保守的。但从他的学术成果，以及他从政时表现来分析（1842年他担任普鲁士的司法大臣后，曾专心于改革贵族制度、拥护城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、确保出版自由、制定德意志普通票据条例和德意志普通商法典等），说19世纪40年代后的萨维尼是一名资产阶级政治改革家和法学家也并不过分。

梅因（Henry S. Maine,1822-1888）是英国历史法学派的奠基人和主要代表人物

所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”“从身份到契约”通常被认为

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是对前现代社会向现代社会转变的一个最为精练、准确而又深刻的概括。这句话意在阐明，一切进步性社会发展的特点都是人身依附关系和身份统治关系的逐渐消失而让位给日益增长的个人之间以契约为纽带的权利义务关系。实际上，契约取代了身份，也就是近代自由主义、个人主义取代了传统封建主义、集体主义。从这一角度来看，梅因的这一著名论断似乎构成了对于人类现代文明发展历程的准确概括；然而如果我们进一步分析的话，就会发现，问题并不这样简单。首先，梅因对“身份”（status）一词作了若干界定，但即便如此，亚伦认为，“身份”作为一个法律术语，就其被人们普遍接受的含义而言，“是有讨论余地的”。其次，我们发现，从身份到契约的转变恐怕并不是社会进化的普遍性必然规律。梅因在对古代“人法”的各个部分加以考察之后，得出结论说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。不难看出，作者在给出这一结论时是十分谨慎的。“从身份到契约”首先仅是对于“到此处为止”的社会运动的一种描述，其次它也仅仅是就“进步社会的运动”而言的。对《古代法》一书来说，这一结论也只是通过西欧的历史才能得到印证。作者在“法律拟制”一章中谈到社会发展规律时曾写道，“……在人类民族中，静止状态是常规，而进步恰恰是例外，……”所以，“从身份到契约”这种“进步社会的运动”从根本上说可能就是一种例外。而且梅因也承认，这类进步的社会“显然是极端少数的”。在整个文明史中，西欧的文明“实在是一个罕有的例外”。除此之外，“从没有发生过一个法律制度的逐渐改良。……不是文明发展法律，而是法律着文明。”亚伦在1931年为本书所写的“导言”中也说：“现在有许多人在问，……究竟有没有从契约到身份的相反运动发生过。我们可以完全肯定，这个由十九世纪放任主义安放在‘契约自由’这神圣语句的神龛内的个人绝对自决，到了今日已经有了很多的改变；……也可能梅因的这个著名原则，将会有一天被简单地认为只是社会史中的一个插曲。”由此可见，在空间和时间两个维度上，“从身份到契约”这一著名论断的普适性都是难以成立的。这是一个难以调和的矛盾，对于试图寻求一条普遍规律然而最终得到的只是一个特例的梅因是如此，对于后世的每一位撑起“从身份到契约”这杆大旗而“冲锋陷阵”的学者来说，则更是如此。

针对梅因对于人类文明发展史的这一理论贡献，恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中曾有过论述并评论说：“他（梅因）自以为他的这种说法是一个伟大的发现，其实，这一点，就其正确之处而言，在《党宣言》中早已说过了。”恩格斯这里所谓“早已说过”，是指宣言第一章“资产者与无产者”中所指出的封建等级制度被赤裸裸的金钱关系、隐蔽的剥削被公开的剥削所代替。二者分析问题的着眼点

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有所不同，然而就其对于社会发展本质的揭示而言，确实是大同小异的。

除了“从身份到契约”这一著名结论之外，美国法学家博登海默（E. Bodenheimer）认为梅因对于法理学的另一项杰出贡献是关于法律和立法一般发展方面的现象序列理论（theory of the sequence of phenomena）：最早的法律是根据统治者的个人命令制定的，并假托神灵启示而加以推行；然后是习惯法阶段；第三阶段是习惯法的法典化；第四阶段是通过拟制、衡平、立法手段对法律加以修正；最后则是用科学的法理学理论把上述不同的法律形式编制成为一个统一和谐的整体。当然，这也只是法律进化过程中的一个一般性趋势的总结，它是富有启发性的，然而却不必定——我们也不能苛求它必定——严格符合历史发展的真实。

实用主义法学

法律预测说 美国法官的霍姆斯 霍姆斯开宗明义地说，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业。他说，在美国社会，公共权力掌握在法官手里，当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时，他们往往就付钱给律师，让律师为他们辩护或提供法律咨询。在这个意义上，法律是一种职业。法律研究的目的就是为了预测，即预测公共权力通过这一工具对人们的影响范围和程度。 为使这种预测精确并更好地应用于实践，霍姆斯着重论述了三个方面的问题。

在法律和道德的关系上，霍姆斯说，法律是我们道德生活的见证人和外在表现。法律的历史就是一个民族道德的发展史。法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。但是，要学好和弄懂什么是法律，就必须区分法律和道德。他说，在尽量避免公共权力的制裁方面，一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。也就是说，区分法律和道德的现实意义在于：一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。从实际上讲，坏人只看法律的实在结果，从而由此进行预测。而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找其行为的理由。从理论上讲，法律充满了来源于道德的术语，通过语言的力量就可以应用法律，而不必从道德上再去认识它们。而且，诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。如果把一个人的道德意义上的权利等同于或法律上的含义，其结果只能导

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致思想的混乱。在此基础上，霍姆斯提出了他著名的法律概念。“如果我们采取我们的朋友，即坏人的观点，那么我们就会发现，他毫不企求什么公理或推论，但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的实际上将做什么。我很同意他的观点。实际上将作什么的预测，而不是其他自命不凡的什么，就是我所谓的法律的含义。”

对于霍姆斯的《法律的道路》，可以有如下几点评论：

1，法律的自治性。

法律是一种职业，它于政治、伦理和宗教之外。从西方来看，13－14世纪就出现了专门的法律学校，专门的法律从业人员。到19世纪，分析法学明确提出法律与道德的无关联性。在这种观念之下，法律作为一种专门的职业活动得到长足地发展。霍姆斯则从实用主义的观点出发，认为法律本身有其自身的含义，法律含义与道德含义的混用，只能导致法律活动的混乱。为此，他提倡区分法律与道德，对法律的认识，要从一个“坏人”的角度去认识。他只考虑其行为的法律后果，无须从道德上去寻找行为的目的和动机。也正是由于这个缘故，法律区别于其他类型的社会制度，具有自治性；法律由专门的法律专家、立法者、法官、律师和法律学者实践；法律职业者须经过专门的职业培训才构成西方法律传统的一个重要方面。诚然，到20世纪，西方出现了新的自然法学，重申法律与道德的内在联系。但是，这种联系是在承认法律是一种专门职业性活动基础上的联系。按照新分析法学的观念，法律与道德可能有联系，但无本质上的联系；按照黑格尔的辩证法，这种新的联系是原有联系的一种否定之否定。申言之，在一个民主和法治水平还很低的国家，强调法律的自治性尤为重要。法律职业不能专门化，民主和法治只是一句空话。

2，实用主义在法律领域的有限效用。

实用主义不仅仅是一句空话，实用主义者也不仅仅是思想贫乏者。实用主义的真理是“有用”，“有用”就有其标准。在霍姆斯那里。“有用”是法律所达到的社会利益，是法律关系的当事人的权力和义务，是对神圣法律的一种献身精神。法律是一种经验而不是逻辑的论断揭示出了法律这种社会现象的部分真理。

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如果这种现象不能为形式逻辑所证明，那么，实用主义不失为一种好的解决问题的方法。杜威说，实用主义是通向各种哲学流派的一条“通道”。只要是有用的，就可拿来用。霍姆斯实际上是位知识十分渊博的人，他的实用主义通向了法律的历史、通向了法律的社会目的、通向了政治经济学和统计学。当代，标榜自己是实用主义法学家的人少了，但实用主义精神还在。美国社会法学、现实主义法学和批判法动都是在霍姆斯实用主义法学的基础上的进一步发展。如果实用主义一无是处的话，它是不可能有这种生命力的。应该指出的是：实用主义法学是治疗法律形而上学的一副药剂，但它本身也是一副毒药，即，它容易导致法律虚无主义。因此，在一个对实用主义没有正确认识的国度里，在一个法治程度不高的社会里，不要滥用实用主义。

3，法律工作者的应有素质。

《法律的道路》是霍姆斯在波士顿法学院作的一次演讲，自然地涉及到一位法律工作者应该具有的相关知识。这里，霍姆斯着重强调的历史和哲学的地位。或者严格地说，强调了法律史和法哲学学习的重要性。霍姆斯强调历史学习重要性的原因是多方面的：首先，历史在西方19世纪占有极其重要的地位，19世纪的人们普遍具有历史的精神。霍姆斯在19世纪生活了近60年，他所受的教育和他的经历不可避免地成为历史学习的倡导者。而从历史情况来看，正是19世纪历史主义促使了社会科学的迅猛发展，法学作为一门真正的科学，也正是在19世纪最后确立的。其次，霍姆斯生活在普通法系国家，而普通法在某种程度上讲，就是历史的法。这在《法律的道路》中已有详细地论述。尽管霍姆斯有其自身的局限性，但强调历史学习的重要性具有超越历史的普遍性。正如萨维尼所说，德国法继受罗马法的事实，决定了当代法学家必须从历史中发现现行法的依据。历史永远是可尊敬的老师。至于哲学的作用就无须多说了，唯有智慧的人方能评功过断是非。

分析法学

为了准确地表达分析实证主义法学的含义，这里有必要考察一下西方学者对于这个概念的分析。

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哈特在1957年前后对法律实证主义的表述是：1，法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关；2，对法律概念的分析首先是值得研究的，其次，它不同于社会学和历史的研究，再次，它不同于批判性的价值评价；3，判决可以从事先确定了的规则中逻辑地归纳出来，而无须求助于社会的目的、或道德；4，道德判断不能通过理性论辩论证或证明来建立或捍卫；5，实际上设定的法律不得不与应然的法律保持分离。[i]可以说，第1、第2和第5是奥斯丁明确提出过的，而第3和第4则是奥斯丁理论的逻辑结果。

新分析法学的典型代表则是英国的哈特，他于1961年发表的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志。哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续，是在二战后与美国新自然法学者富勒的论战中发展起来的。争对奥斯丁的法律命令说，哈特提出了法律规则论，他认为奥斯丁的法律命令说是一个失败的记录，他认定法律两种规则的结合，即所谓第一性规则和第二性规则的结合是法理学的关键，第一性规则是设定义务的规则，是原始的小型社会的法律规则，第二性规则是授予权利的规则，它又承认规则、改变规则和审判规则构成。争对奥斯丁的道德和法律区分说，他坚持法律和道德没有必然的联系，但是他也承认两者有一定的联系，从而提出了著名的“最低限度内容的自然法”的概念，这被学界认为是二战后分析法学与新自然法学的一种妥协。争对奥斯丁“法律应然”和“法律实然”的区分，哈特予以坚持，将法理学的研究对象应该限定在实在法，从这个意义上讲，与其说哈特的理论是对奥斯丁理论的反叛，还不如说是奥斯丁理论的新的发展。

澳大利亚法学家萨莫斯（Robert S. Summers）于1966年提出了法律实证主义的十大含义，十大含义依次为：

1，实际上的法律可以清楚地与应当的法律区分开来。萨莫斯说，奥斯丁对此回答是肯定的。

2，现存实在法的概念适宜于分析研究。萨莫斯认为这肯定不是奥斯丁的观点，因为奥斯丁并没有涉及特殊法理学的具体内容。

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3，力量或权力是法律的本质。萨莫斯说这是肯定的。

4，法律是一个封闭的体系，这个体系不利用其他学科中的任何东西作为它的前提。萨莫斯说，这不是奥斯丁的观点，而更象是康德或凯尔森的看法。

5，法律和判决在任何终极的意义上都不能被理性地得到捍卫。萨莫斯认为这是哈特的看法。

6，存在一个合乎逻辑的内部一致的乌托邦，在这个乌托邦中，实在法应该被制定出来并得到服从。的确，奥斯丁强调逻辑，强调一致性，强调实在法得到完全地服从，且他也不反对实在法合乎功利的原则。但是萨莫斯认为不能这样来表达奥斯丁的目的。

7，在解释成文法的时候，对法律应该是什么的考虑是无立足之地的。萨莫斯说这是肯定的。

8，司法判决可以从事先存在的前提中逻辑地演绎出来。萨莫斯说奥斯丁对此说法不一致。这可以视为奥斯丁的一个推论。

9，他们将肯定性作为法律的主要目的。萨莫斯说，奥斯丁强调肯定性和明确性，但是法律的目的是功利主义。

10，服从的法律是一个绝对的责任。萨莫斯说，奥斯丁反对这种说法。奥斯丁不关心法律的价值评价，但是他并没有说要绝对服从的法律。

奥斯丁 法律命令说

每一种法律或规则就是一个命令。具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。“如果你表达或宣布一个希望，即希望我去做或不去做某个行为，而且如果你在我不顺从你的希望的情况下你以一种莅临我处，那么你的希望的表达或宣布就是一个命令。”[iv]其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。命

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令和责任是相关的术语，换言之，责任存在的地方，就存在一种命令；存在命令的地方，就产生一种责任。在命令被违背和责任被违反的情况下可能会产生的，经常被称为制裁。基于恶并实施命令和责任的、因不服从命令而发生的恶，经常被称为惩罚。因之，命令可表述为：1，一个理性的人怀有的希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某件事或被禁止去做某件事；2，如果后者不顺从前者的希望，前者将会对后者实施一种恶；3，该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。

命令有两类：一类是法律或规则；另一类是偶然或特殊的命令。命令“一般”地强制某种类的作为或不作为，这个命令就是一个法律或规则。但是，命令强制一个“特定”的作为或不作为，或者它“特殊地”或“个别地”决定作为或不作为，这个命令就是偶然的或特殊的命令。但是奥斯丁承认，在涉及立法机关的命令问题上，要在法律和偶然性的命令之间划一条鲜明的界限是困难的。不过，立法者命令盗窃犯应该被绞死，这是一项法律；但对于一个特定的窃贼和特定的小偷，法官命令按照立法者的命令将该小偷绞死，这是一种偶然性或特定的命令。奥斯丁进一步提出了“优势者”和“劣势者”的概念。他说，法律和其他命令来源于“优势者”而约束或强制“劣势者”。一般地讲，“优势”经常与“优先”或卓越具有同样的含义。当我们将一些人与另一些人比较时，我们会运用诸如级别的优势、财富的优越、品德的优良等术语，意思是：前者在级别、财富或品德方面优于或卓越于后者。但在这里，奥斯丁说，他理解的“优势”一词，是指“强权”，即以恶或痛苦施诸他人的权力，以及通过他人对恶的恐惧来强制他们按照本人的希望去行为的权力。这里，奥斯丁更多地将优势者和劣势者指为主权和其臣民或公民的关系。

奥斯丁承认，法律是一种命令也存在一些例外，其中包括：1，立法机关对实在法的“解释”；2，废除法律之法和免除现存责任之法。3，非完善的法律，或非完善义务的法律。这个术语源于罗马法学家，它指这种法律要求一项制裁，但是没有约束力。另外，也存在表面上不具有，但是实际上是命令性的法律，它们是：1，仅仅设定权利的法律。但是，每一个真正包含权利的法律都明确或暗示一个相关的责任，或者一个责任有一个相应下达的权利。2，习惯法是“法律是一种命令”的例外。奥斯丁声称，从来源上看，习惯是一种行为规则。它似乎由被统治者自然地服从，或者说不是由政治优势者设立法律实施的。但是，当习惯由法庭采用时，当司法判决由国家强制力实施时，习惯就变成了实在法。

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从上可知，奥斯丁法律定义，有两点是明确的：第一，“命令”是奥斯丁法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称之为“法律命令说”；第二，奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，即政治优势者于劣势者的关系；主权命令而生的责任；和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。

二、“法律”一词的四种含义

奥斯丁说，通常所谓的法律具有四个方面的含义，它们是：第一，上帝之法，第二，实在法，第三，实在道德或实在道德规则，和第四，比喻性的法律。

1，上帝之法

上帝之法是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自然法。为了避免与17－18世纪的自然法相混淆，奥斯丁使用“上帝之法”一词，在具体含义上，它是指功利主义，即边沁所倡导的“避苦求乐”。从这个意义上讲，奥斯丁是边沁功利主义集团的一份子，他坚持边沁功利主义的立场。在奥斯丁看来，上帝之法是一种严格意义上的法律，在所有的法律中，它处于最高的地位，但是，作为一个实证主义者和一个分析法学家，他不可能充分地展开论述上帝之法的问题。从奥斯丁对这个问题的解释，我们认为奥斯丁的看法是：第一，功利主义的内容是伦理学研究的对象，它是一种批评的科学，而实在法才是科学法理学研究的东西，它是一种阐释的科学。第二，分析法学的最终目的归结为功利主义，功利主义是分析法学的逻辑起点，但是法律是否合乎功利主义的原则，不是科学的法理学所关心的问题。实际上，去掉奥斯丁理论中的功利主义理论，奥斯丁的学说仍然可以是一个完整的体系。边沁功利主义对奥斯丁的最大影响就是奥斯丁严格区分“法律的应然”和“法律的实然”，前者是立法学的范围，后者是法理学的范围。

2，实在法

实在法是一个主权国家制度出来的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学，或者称为一般法理学所研究的对象，其具体内容就是他著名的法律命令说。他认为，每一实在法（或每一个所谓简单

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和严格的法律）是由一个主权者个人或集体，对政治社会（其中其创立者是至尊的）的一个成员或若干成员，直接地或间接地设立的。换言之，它是一个君主或主权体，对处于其征服状态下的一个人或若干人，直接或间接确立的。

3，实在道德

实在道德，或称实在道德的规则，或称实在道德规则，是指非由政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。这种法律不是严格意义上的法律，它仅仅由观念建立或实施。这种法律应用的例子包括有：“荣誉法”、“风尚之法”以及“国际法”规则。这一类法之所以称为“实在道德”，是因为因其“道德”而区别于实在法，因其“实在”而区别于上帝之法。

在实在道德规则中，有些是严格意义的法律，有些则是非严格意义的法律。有些具有“命令性”法律或规则所有的本质，有些则缺少这些本质。后者被称为“法律”或“规则”是在该术语类比意义上的使用。

严格意义的实在道德有三种：1，生活在自然状态下人们所设立的规则，比如生活在自然状态下的人可以发布一项命令性的法律；2，主权设立的规则，但这里主权者不是政治上的优势者，比如一个主权对另一个主权设立的命令性法律，或者一个最高对另一个最高设立的法律；3，私人设立的规则，但不是实施法律权利的私人设立。比如，父母对子女设定的命令性法律，主人对仆人设定的命令性法律，出借人对借入人设立命令性法律，监护人对被监护人设定的命令性法律。

非严格意义法律的实在道德是由“一般观念”设立或设定的法律，也就是说，由任何阶层或任何人类社会的一般观念设定的法律。例如：某个职业团体某些成员的一般观念，某城某省居住人们的一般观念，一个民族或政治社会的一般观念，由诸个民族形成的较大社会的一般观念。一些由观念设定的法律已经有了恰当的名称。比如，绅士们之间流行的流行观念设定的法律或规则，他们经常被称为“荣誉规则”，或“荣誉法则”。比如，存在涉及政治社会之间相互关系行为的法律，或者说涉及主权或最高之间关系行为的法律。这种由流行于民族之间的观念设立，加诸民族或主权之上的这种法律，通常被称为“民

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族法”或“国际法”。

4，比喻性的法律

奥斯丁说，还存在另外一种非严格意义的法律，它们通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关连。并且，因为他们已经从他们与严格意义上的法律之微弱或松散类比关系而获得“法律”的名称，奥斯丁称它们是隐喻性的法律，或仅仅隐喻性的法律。比如说无生命体的运动的一定“法则”，再有，较低级和非理性动物的一定行为决定于一定“法则”，再如，涉及艺术的“规则”，即提供给艺术的参与者的一种指示或样式，这些指示或样式可以指导参与者的行为。奥斯丁说，从表明上看，这种隐喻之法与严格意义法的区分和明显的，但在法学家中，两者的互用和混淆经常发生。最为突出的是乌尔比安和孟德斯鸠。乌尔比安将“自然法”适用于所有动物，“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。”[v]。孟德斯鸠的《论法的精神》的第一句话：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”[vi]奥斯丁说，虽然具有相同的名称，但绝然不同的对象被混淆了和混乱了。将这些比喻性的法律和命令性严格意义的法律混在一起，是模糊了后者的性质或本质。

凯尔森的理论渊源是多个方面的，他的理论既有逻辑实证主义的传统，也有新康德主义的方法。在创立其法学理论的时候，他并不了解奥斯丁的理论，只是后来在他撰写《国家和法律的一般理论》的时候，他才发现他的理论和奥斯丁理论的一致性，尤此发展成了他著名的“纯粹法学”，即一种比奥斯丁分析法学更加纯粹的分析法学。这种纯粹法学的核心是从结构上研究法律，而不是从心理和经济上论证法律的作用，也不是从政治和伦理上探讨法律的价值。从结构上研究法律，是指研究法律一般概念、原则和原理，纯粹法学的研究对象是法律规范，即一个国家具体的实在法，或者说是“法律的实然”；从心理上和经济上研究法律是社会法学的任务，而从政治和伦理上研究法律则是自然法学研究的任务。纯粹法学的范围是广泛的，在法律理论部分，凯尔森区分了法律的静态理论和法律的动态理论，在法律的静态理论部分，他界定了法律的一系列专门概念，在法律的动态理论，他认为法律是由强制性的规范构成、以法律规范效力

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等级为标准的体系。这部分内容我们在第四节详细介绍。在国家和法律的关系上，凯尔森是一位一元论者，并且认为法律高于国家，国家应该建立在法律的基础上，而不是相反。国家是一种法律体系或者法律秩序，是法律的集中体现，是法律的人格化，是法律发号施令的机关。在国内法和国际法的理论上，凯尔森也是一位一元论者，认为国际法高于国内法，他反对国家主权论，提倡世界的理论。在国外，凯尔森的理论是否是新分析法学的一个部分，存在不同的看法，不过在国内，我们一般将他的纯粹法学作为新分析法学的一个组成部分。

新自然法学

它是以西方历史上的自然法学说作为理论基础，又随着时代的发展而不断创新的产物。正是因此，有人就称之为“复兴自然法学”或者“新自然法学”。现代自然法学，在现代西方法学领域具有重要影响，是一个重要的法学流派和理论学说。

从世俗自然法学的视角来看，现代自然法学的代表人主要有富勒、罗尔斯、德沃金等人。

富勒（1909―1978），美国的著名法学家，代表作为《法律的道德性》，认为法是人类以道德规范为首的规范统治之下的事业。道德与法律是不可分离的，应然世界与现实世界具有紧密联系。创造性地提出并论证了程序自然法与实体自然法，并对程序自然法进行了重点研究。富勒学说的基本思想是：在人类有目的的活动中，道德和法是不可分的。为了正确认识法和道德的关系，首先应分清愿望的道德和义务的道德。前者指充分实现幸福生活和人的力量的道德，后者指社会生活的基本要求。法和义务的道德十分相似，而和愿望的道德并无直接联系；法无法迫使一个人达到他力所不及的优良程度。

富勒认为法是使人的行为服从规则治理的事业。他把法当作一种活动，一种有目的的和不断努力的事业，其成功有赖于处理法的人，因而法也就注定不能完全实现自己的目的；而反对这种观点者则认为法是社会权力，只研究法现在是什么和做什么，而不是去研究法打算做什么或变成什么。

富勒提出了法律道德性的标准，或者说维持法律使其为人类行为服从规则治理的原则。分别

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是：（1）法律的一般性（也可表述为存在规则）；（2）法律应当颁布；（3）法律不应当溯及既往；（4）法律内容应该清晰明白；（5）法律不应该要求不能或无力做到之事；（6）法律不应存在矛盾；（7）法律在时间之流中应该具有连续性；（8）官方行动与颁布的规则应该一致。富勒将上述标准或者原则称为合法性实践所应注意的事项。从具体内容上看，富勒之前人们或许对这标准或多或少都做过探讨，例如，亚里士多德就明确将法律的制定（即富勒所称的法律一般性）作为法治的第一条定义。但是，富勒首先明确系统地将这八个方面概括为法律的内在道德，或者法律的程序道德要求。

菲尼斯最受瞩目的著作是《自然法与自然权利》

罗尔斯（1921―），美国哲学家和法学家，主要著作为《正义论》。他对包括法律正义在内的正义问题进行了专门研究。认为正义是社会制度的首要价值。论证了正义的两大原则：一是侧重为自由的原则，即每个人都应平等地享有基本的自由，包括政治、言论、集会、良心、思想、人身、占有个人财产、不受专横的逮捕与剥夺财产的自由。二是侧重为平等的原则，即在确立社会和经济的不平等时，应对整个社会，特别是对处于最不利地位的人有利。

这主要表现在:罗尔斯从人都处在“无知的面纱”中的“原初状态”(类似于自然状态”)出发,推出正义的两条根本原则。第一条原则:“每个人都在最大程度上平等地享有其他人相当的基本的自由权利。”第二条原则:“社会和经济的不平等被调解,使得(1)人们有理指望它们对每个人都有利;并且(2)它们所设置的职务和岗位对所有人开放”。罗尔斯的第一原则简称为自由原则,这一原则保证了人们享有平等的自由权利。罗尔斯认为正义的核心就平等,在他看来“正义即公平”。具体来说:“公平”是指社会权利、利益的公平分配。罗尔斯把会成员所承担的责任、义务和享有的权利统称为基本利益。可见,平等地享有自由权利,是罗斯正义论的首要原则。第二条原则简称为差别原则。它规定了经济和社会福利领域的不平等利的适用范围和条件,要求社会利益和经济利益的不平等分配应该对处于社会最不利地位的最有利。这条原则实质是要求国家应对社会成员的社会经济差别予以调节,使之最大限度地善最差者的地位。在这两条原则中,自由原则是首要原则,差别原则是建立在自由原则基础上,从属于自由原则的。只有在贯彻自由原则的前提下,才能贯彻差别原则,决不能以牺牲前者满足后者。 罗尔斯正义论的两原则,反映出个人和国家关系问题是其正义

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论要论述的根本问题。其实,一问题也是一切政治哲学都要讨论的根本问题。但罗尔斯的正义论在对待个人和国家关系问上,为的制度建设提供了更为深刻、合理的理论依据,是古希腊的正义思想和近代资产阶级思想家的正义思想所不可企及的。

罗尔斯确信功利主义的正义观存在着几个弊端：（一）它没有揭示自由和权利的要求与社会福利的增长欲望之间的原则区别，它没有肯定正义的优先原则，正义否认使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，政治交易和社会利益不能成为妨碍基本权利的理由；（二）它假定一个人类社团的调节原则只是个人选择原则的扩大是不足取的，这里没有把人们将一致赞同的原则视为正义的基础，其原则内容无法成为调节全体人的宏观标准；（三）它是一种目的论的理论，用最大量地增加善来解释正当的理论，而真正的正义原则是事先设定的，不能从结果来看正义与否；（四）它认为任何欲望的满足本身都具有价值，而没有区别这些欲望的性质，不问这些满足的来源和性质以及它们对幸福会产生什么影响，如怎样看待人们在相互歧视或者损害别人的自由以提高自己的尊严中得到快乐的行为（第6节）。这里直接表现为对功利主义的批评，也间接地批评了西方社会存在的各种不公正现象，如分配不平等，欲望至上，种族歧视，贫困问题等。

罗尔斯的正义理论，一言以蔽之，可称作正义即公平的理论。得出这个理论的各项原则，首先需要说明一个前提，这就是社会契约是如何产生的。这里就必须做一个理性上或逻辑上的假设。罗尔斯把这个假设环境称作“原始状态”（Original Po- sition），相当于自然状态在卢梭、洛克等人思想体系中的地位。

原始状态纯粹是理性上的设想，在实践历史中无证。罗尔斯知道这一点，他说过原始状态是一种纯粹假设的状态（第20节）。在确定正义观的过程中，罗尔斯常常部分地倚重于直觉主义，他表示，正义即公平这种直觉观点将把正义的原则著作是在一种适当规定的原始状态中达成的原始契约的目标（第20节）。原始状态的设计意图是排除各种历史的和现实的因素，给出一个纯粹逻辑思维的状态，使人们产生正义原则。在原始状态中，所有各方都是道德的主体，都受到平等的待遇，他们选择的结果不决定于随意性的偶然事故，也不决定于社会力量的相对平衡。但是光有原始状态还不足以达成正义的首要原则，还必须设定其他一些条件。

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为了设定原始状态，罗尔斯进一步提出几个核心概念：（一）正义的环境。在这种环境中人类的合作是可能的和必需的，客观条件包括一个确定的地理区域，体质状态和精神状态相似，存在着中等程度的匮乏，主观条件包括各方都有大致相似的需求和利益，各方又有各自的生活计划，而且还存在哲学、宗教信仰、政治和社会理论上的分歧，这样人们就既有合作又有冲突，因而需要有一些原则来指导人们决定利益划分（第22节）；（二）正当观念的形式。原始状态中的人们还得接受某些，这样他们才能有效地确定和选择原则，这些是，原则应当是一般性质的而不应是特指的，首要的原则必须能够作为一个井然有序的社会的共同蓝图；原则在应用中应对每个有道德人格的人起作用，的条件应当是公开的，让每个人知晓，还要赋予各种互相冲突的要求以一种次序，最后从原始状态推出的原则应当是决定性的，在它们之上没有更高的标准（第23节）。这里规定了正义原则的性质；（三）无知之幕。这个概念是更为大胆的假设，以便能运用纯粹程序正义的概念。原始状态是一种假设，它要求人们摆脱现时现刻的各种感觉和知识，在现实社会面前拉上一道大幕，使人们纯粹从零点开始思考正义的原则。无知之幕假定各方不知道他在社会中的地位、阶级出身、天生资质、自然能力、理智和力量等情形，也没人知道他的关于善的观念，他的合理生活计划和心理特征，各方也不知道这一社会的经济或政治状况。因为每个人所据有的社会地位、条件或个人气质均会影响一个人对正义原则的判断，必须用无知之幕将它们全部隔开，这样原始状态才能成立（第24节）（四）推理的合理性。原始状态的方法要取得成功，还有一个至关重要的条件，这就是必须假定处在原始状态中的人是有理性的。所谓理性，就是人们在选择原则时都力图尽量推进自身的利益，他们的选择有前后相连的倾向，他们也具有建立正义感的能力，他们努力寻求一种尽可能高的绝对得分，而不计对方的得失如何（第25节）。当然，这样的人也是理论上假定的人，而非现实生活中的人。现实生活中的人有七情六欲，受社会及各种背景因素制约，不可能像罗尔斯在理论上假设的那样行动。以上四方面的条件确定了原始状态的基本属性，由此可以演绎出正义原则。

在得出正义原则之前。还得解决人们如何达到正义原则的问题。罗尔斯首先确定一个前提：处在原始状态中的各方都是平等的，在选择的过程中，所有的人都拥有相同的权利，作为有道德主体；有自己关于善的观念和正义感的人，他们彼此之间都是平等的。人们是在这样的条件下确定正义的原则（第4节）。根据原始状态及各项条件，罗尔斯推论出正义原则的一般表述：

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所有社会价值—一自由与机会、收入与财富以及自尊的基础——都应平等地分配，除非任何价值的不平等分配对每一个人都是有利的（策11节）。

这个一般的正义观又可分解为两个层次，这就是罗尔斯最著名的两个正义原则：

第一，每一个人都有平等的权利去拥有可以与别人的类似自由权并存的最广泛的基本自由权。

第二，对社会和经济不平等的安排应能使这种不平等不但（1）可以合理地指望符合每一个人的利益；而且（2）与向所有人开放的地位和职务联系在一起（第11节）。

这两个正义原则与罗尔斯对社会的基本结构相配套，第一个原则用于确定和保障公民的平等自由，第二个原则用于规定和建立社会及经济不平等。第一个原则包括公民的基本自由权等原则，与西方传统的价值观并无二致。争议最大的是第二个原则，这第二个原则大致适用于收入和财富的分配，因为在社会上财富和收入的分配往往是不平等的，但这种不平等分配应对每一个人有利，于是人们使权力地位向所有人开放来实行第二个原则。第二个原则之所以引起争议，是因为在私有制条件下，财富和收入的分配是绝对不平等的，那么平等原则如何才能实现呢？实质上罗尔斯的重点在这里，其改良主义的理论出发点也在这里。

确定了正义的两个原则之后，罗尔斯便将它们贯彻于社会基本结构。罗尔斯将社会解释为一种互利的合作事业，其基本结构是一种公共的规则体系，它规定了一种活动设计，这种设计使人们共同行动，以产生更大数量的利益。并按照收益中应得的份额把某些公认的权利分配给每一个人（第14节）。如何使正义原则演化为具体的制度，罗尔斯提出了“四个阶段的顺序”（第31节），第一阶段人们接受两个正义原则的选择；第二阶段召开制宪会议，确定政治结构的正义并选择一部，设定制度，这个阶段主要是确定平等的公民权和各种自由权；第三阶段为立法阶段，在这个阶段正义的第二个原则发挥主要作用；第四阶段是具体运用规范的阶段，法官和行政把制定的规范用于具体的事务，公民则普遍遵循规范。在这个部分，罗尔斯还深入讨论了自由权概念、良心平等自由、宽容与共同利益、政治正义和、参与原则、法治、自由权优先性的规定等课题，较为明晰地展现了他设想的理想的政治和社会制度。经过这番论

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述，他重新表述了第一个原则：

第一个原则：每个人都应享有与人人享有的一种类似的自由权相一致的最广泛的、全面的、平等的基本自由权的平等权利。

优先规则：正义的原则应按词汇式序列来安排，因此自由权只有为了自由权本身才能受到。这里有两种情况：（1）不太广泛的自由权应能使人人享有的自由权总体系得到加强，和（2）不太平等的自由权必须是享有较少自由权的那些公民能够接受的（第39节）。

罗尔斯用这一抽象化的标准来评判现代西方民主制度，他是持一种批判态度的。他表示，立宪政体的一个主要缺点是它不能确保政治自由权的公平价值，对此现象从未采取过纠正措施，财产和财富分配上的悬殊远远超出了可以与政治自由权并存的程度，但却为法律所容忍，这种缺陷在于民主的政治过程充其量只是一种有控制的竞争，政治制度中不正义的影响比市场的缺陷严重得多，政治权力积聚，变得不平等，得到好处的人利用国家的强制性工具和国家法律来确保自己的有利地位。经济和社会制度中的不平等很快就破坏了任何政治平等，普选制不足以抵消这种不平等，只要政党和选举经费来自私人捐助，政治讲坛就会受占支配地位的势力的控制（第36节）。罗尔斯点明了西方民主政治的基本缺点，但他没有作更深入的分析，值的这种改良主义倾向在论述第二个原则时表述得更为清楚。

第一个原则被确定为是优先于第二个原则的，按罗尔斯的话讲，这两个正义原则是按照“词汇式序列”排列的，即只有第一个原则被满足后才能满足第二个原则（第8节）。事实上，因为第一个原则已有公论，罗尔斯并没有作什么创造性的论述，他花了大量的气力来论证第二个原则。在论述第二个原则时，他提出了几项论证：（一）反效率原则。在分配上，效率原则是不包含正义原则的，因而一个人得到全部产品的分配或其他不平等分配的方式也可能是有效率的，因而仅仅效率原则本身不可能是正义的，应当寻找既有功利也是正义的分配方式，超越单纯的功利观念（第12节）；（二）差别原则。差别原则通过挑出某种特殊的地位来判断社会基本结构中的不平等问题，这将克服功利原则的不确定性。如企业家比不熟练工人有着更美好的前景，假设他们处在最初状态，那么怎样证明差别的存在是合理的呢？那就必须是这些差别有

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利于境况较差的人。任何差别的存在，都要能够有利于境况差的人，有利于最少受惠者；这个原则引起了激烈的争论，因为如果要实施这一原则，那就意味着对西方制度进行彻底的改造，有人甚至称之为“社会主义的”改造；（三）连锁关系。这里假定如果一种利益提高了最底层人们的期望，它也就提高了其他所有各层次人们的期望，当地位最不利者获益时，处于中间状况的人也会获利。如果正义原则得到实现，这种连锁关系就会实现。经过这三个方面的论证，罗尔斯又将第二个原则具体表述为：

对社会和经济不平等的安排，应能使这种不平等既（1）符合地位最不利的人的最大利益，又（2）按照公平的机会均等的条件，使之与向所有人开放的地位和职务联系在一起（第13节）。

差别原则包含着某种平均主义，同时它也反映了自由主义思潮的某些倾向，最基本的就是“平等的倾向”（第17节）。差别原则意味着：（一）补偿原则。即应当对出身和天赋的不平等进行补偿，差别原则不等于补偿原则，但它力图达到补偿原则的目的；（二）互惠的观念。差别原则是追求相互有利的原则；（三）博爱原则。在西方社会中，与自由和平等相比，博爱处于较次要的地位。差别原则表明了一种公民友谊和社会团结。这些均为一些理想主义的原则，罗尔斯认为西方社会没有实现这些原则，或者说没有沿着这个方向发展。

正义的第一个原则：每个人都应有平等的权利去享有与人人享有的类似的自由权体系相一致的最广泛的、平等的基本自由权总体系。

正义的第二个原则：社会和经济不平等的安排应能使它们（1）符合地位最不利的人的最大利益，符合正义的储蓄原则，以及（2）在公平的机会均等的条件下与向所有人开放的官职和职务联系起来。

第一条优先规则（自由权优先）：正义原则应按词汇序列来安排，因此自由权只有为了自由权本身才能受到。这里有两种情况。（1）不太广泛的自由权应能使人人享有的自由权总体系得到加强；（2）不太平等的自由权必须是具有较少自由权的那些人能够接受的。

第二条优先规则（正义优先于效率和福利）：正义的第二个原则在词汇序列上优先于效率原则和最大

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限度提高利益总量的原则；而公平机会优先于差别原则。这里有两种情况：（1）机会的不平等必须扩大具有较少机会的那些人的机会；（2）过高的储蓄率在总体上能减轻为此而受苦的人的负担。

德沃金（1931―）是在美国（也在英国任教）的著名法学家。代表作为《认真看待权利》。他认为现代法律是由规则、原则和以及其他准则共同编织的“无缝之网”。审理疑难案件的法官还会受到各种非规则标准的指导。他提出了自己的权利学说，认为个利中最根本的是每个人受到国家和社会关怀和尊重的平等权利。认为，一个承认个利的并不需要公民永远顺从它，凡是温和抵抗运动的都会招致信誉的损害。

德沃金认为，占支配地位的理论不能帮助我们解决法律的有效性和法律的发展问题。相反，“权利论指出了英美社会给予法律的特殊尊崇的来源。它反映出这一社会的理性的政治道德，正是这种法律的合法性和政治道德之间的关系给予了法律特殊的尊敬和特定的有效性。”②从理论体系上看，《认真对待权利》中最重要的是第二、四、六等章。在第二章“第一种规则模式”中，他着重从规则和其他标准，特别是和原则之分这一角度，批判了以哈特为代表的法律实证主义的观点。在第四章“疑难案件”中，他着重从原则和之分这一角度，批判了功利主义法学，并阐明了他的学说的核心权利论。在第六章“正义和权利”中，他在评价罗尔斯 的《正义论》一书时，论证了个利基本上是平等权利，并将平等权利解释为“平等关心和尊重的权利。”⑧

在《法律帝国》一书中，德沃金进一步发展了其在《认真对待权利》一书中阐述的权利与原则的思想。比如，在《认真刘·待权利》中，他的法律理论还集中在“法是什么”的问题上，而在《法律帝国》中，他的理论则集中在法律解释的理论上了。“法律是一种阐释性的概念”，“法律的一般理论就是对我们自己司法实践的一般阐释”。⑧

由于在美国，法律主要是经过尤其是法官的解释之后才得以实施的，因此，德沃金强调法律的解释，实际上是强调了和法官在法律运行中的地位和作用。正是在这个意义上，他将这部著作取名为“法律帝国”，宣称“法律既不可能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的

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具体行为的领域。任何与其权力也不可支配我们的生活。法律的帝国，并非由疆界、权力或秩序界定，而是由态度界定。”这种对法律的态度，其核心是如何看待法律，如何解释法律(每个人都 有权解释法律，只是效力不一样)。而在人们对待法律的态度和关于法律的解释中，和法官的作用最为重要：“是法律的首都，法官是帝国的王侯。”①

德沃金认为，要寻找一种对法律的最好解释，必须克服两种倾向：—种是外部怀疑主义，即从价值体系外部所采取的认为不同的人有不同的观点，它们依赖于道德共识、文化价值、历史或其他变量，故不具有客观性的立场；第二种是内部怀疑主义，即从一种特殊事业内部所采取的认为对法律实践的任何解释都不是最好的主张、或者都可能是好的主张的立场。为了克服这两种倾向，德沃金提出了“完整性的法律”(Lawasintegrity，也译为“统一性的法律”)的法律解释理论。

德沃金认为，完整性是指一种“政治道德原则”，一种“独特的政治理想”，它有时要求与其他理想“妥协”，这也就是说，人们对正义和公正有不同认识时，国家也能根据一定原则来活动。同时，完整性这种政治理想也适合并说明了美国的宪政结构和实践。再有，完整性作为政治的核心，也就意味“政治上的合法性。”②

在《自由的法》一书中，收集了德沃金在近几年发表的若干探讨问题的论文。这些论文对美国近20年中几乎所有重大的问题，如堕胎、赞助性行动、色情作品、种族、同性恋、安乐死等都作了讨论，其目标在于阐述一种解读和贯彻的政治层面的特定方法，即道德解读(moral reading)。可以清楚地看出，《自由的法》一书表达了德沃金对法律、权利、道德原则以及诸多司法实践问题的进一步思考。⑧

综观神学的和世俗的自然法学——即现代自然法学，可以认为，现代自然法学说是以神学自然法学、相对自然法学、社会本位观念和世界主义学说为主导的自然法学。它以此与历史上的自然法学说相区别，并使传统的自然法学说，在现代世界中获得了新的立足点与生机。

第一，现代自然法学是以神学自然法学作为主导的。自然法学在历史上就有世俗的自然法学说和神学

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的自然法学说的分野。在19世纪末到第二次世界大战以前，世俗的自然法学说占据着主导的地位。在那时的众多学派之中，世俗自然法学说影响不大，力量较为弱小。在第二次世界大战以后，由于战争给人们带来的心灵创伤，以及公众对世俗概念法学和实证主义法学失去信仰，神学自然法学应运重生，并获得了重大发展。神学自然法学成为二战以后到目前为止的自然法学的主导方面。

第二、现代自然法学是以相对自然法学作为主导的。自然法学有相对与绝对之分。绝对自然法学认为自然法不受时间和空间的，是永远同一并永恒不变的。古典自然法学就是绝对自然法学的典型代表。在现代自然法学的许多法学家那里，自然法不再是绝对的，其内容是可变的。这种认为自然法内容是可变的学说，就被称为相对自然法学。现代自然法学家几乎都直接或间接地承认自然法的可变性。相对自然法学说成为现代自然法学的主流倾向。

第三、现代自然法学是以社会本位观念作为主导的。社会本位是与个人本位相对应的思想倾向。在自由资本主义时期，法学家如同其他领域的学者的价值趋向都是一致的，个人本位占据主导的地位。随着自由资本主义向垄断资本主义的过度，适应资本主义社会政治、经济、文化乃至整个意识形态的社会本位观念的发展，自然法学也开始转向以社会为本位的价值观念。社会本位成为自然法学的主导观念，主导着自然法学说的理论建构和学术主张。

第四、现代自然法学是以世界主义学说作为主导的。传统的自然法学虽然主张绝对自然法理论，但是它并不否认国家主权的意义。古典自然法学的许多法学家竭力尊重和维护国家主权，但是在现代自然法学那里就与之不同了。他们甚至运用自然法的全人类性质，排斥和否定国家主权，主张世界主义。在现代自然法学的代表人马里旦学说中，国家主权和国际社会的“无主义”都是人类社会持久和平的障碍。认为，世界才是维护世界和平的重要手段，人类要免于核武器的灾难，就必须反对国家主权学说。世界主义的学说成为主导现代自然法学的重要理论。

社会法学流派

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社会法学流派主要代表有德国的耶林、赫克，奥地利的埃利希，法国的狄骥，美国的庞德和霍姆斯。他们是受到社会学理论影响的法学家，他们的理论属于法学范畴，因此他们的学说被称为“社会学法学”。本文主要对这一流派的思想进行论述。

“目的法学”的代表人物——德国的耶林。他主张法律的目的是在个人目的和社会目的之间形成一种平衡，是个人的存在既为自身也为社会。他的著名论题是“为权利而斗争是权利人对自己的义务，主张权利是对社会的义务。”○2个人通过斗争来维护自己的权利实际上是通过主张自己的权利来维律，并通过维律来维护社会所不可缺少的秩序。

“利益法学”的主要代表人物——德国的赫克。该学派发挥耶林关于法律是保护“社会利益”或“共同利益”、反对威胁“社会利益”的个人利益。不过他又把耶林的理论同强调法官的自由意志密切结合起来。赫克认为，现代的法官永远不应成为适用法律的机器,创造法律是法官的职能之一,法官的工作是在既定的法律秩序的范围内,使各种利益协调起来。

“自由法学”的代表人物——奥地利的埃利希。他认为社会秩序高于国家制定的法律,社会秩序既是广义的法律,又是国家制定的法律的实质。支配社会本身的法律尽管并不曾被制定成法律条文但\"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构\"。○3他让人们注意到国家制定法之外的其他行为准则（如习惯、职业道德、行业规定等等）对于社会秩序的意义，摆脱了\"纯粹\"法律规范分析僵化的法学研究视角和方法，将法律分析的重点引向了更广阔的社会生活和社会环境。

他认为“活法”是指在日常社会生活中为各种社会团体中的成员所认可的、并在实际上支配社会一般成员之行动的规则。[1]由此概念可以看出，埃利希在给出“活法”概念的同时，他扩大了“法律”概念的外延，认为法律不仅仅是国家的制定法，更是存在于社会当中的各种行为规则，包括：各种民间的、商业的契约，团体章程，习惯，惯例，道德等规则。

埃利希在其主要著作 《法律社会学的基本原理》 （Fundamental Principles of the Sociology of

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Law）一书的序言中提出了他的法律社会学的基本思想：“无论现在或是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身”。[2]他认为法律并不限于国家法，法律产生于社会，法律的主体可以和国家相分离，但却与社会不可分离。于是“法律发展的重心自远古以来就不在国家的活动，而在社会本身现在也必须从社会中寻找”。[3]他认为法律是一种秩序化，即人类联合的内在秩序，“人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式”。[4]因此，他认为活法比国家法出现的早，在人类社会形成时就有了活法，而且发挥着比国家法更大的作用。

“裁决规范”的内容

埃利希认为，在现实生活中，虽然有“活法”，但是当人们的各种利益发生纠纷的时候，仅仅有“活法”就不够了，还需要裁判机关的参与。这时法官和律师就运用“活法”对人民的行为进行裁决和判断，强制的想法一般来说从未进入他们的头脑，他们的行动是由不同的动机决定的。他还认为，这种裁决规范在社会生活当中实际上被遵守的规则是真正的“活法”，他一般起着防止争端的作用，而在发生争端时，又有解决争端而不诉诸国家法律的作用。

\"社会连带主义\"学说代表——法国的狄骥，他的理论体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。

狄骥学说的主要思想渊源来自A.孔德的实证主义哲学和法国社会学家E.迪尔凯姆在《社会劳动分工论》（13）中所阐述的社会连带主义理论。狄骥认为，社会连带关系不是道德义务，而是一个永恒不变的事实，即人们必须生活在社会中，必然具有社会连带关系。这种关系包括：①同求的连带关系，即人们有共同需要，只能通过共同生活以满足这种需要；②分工的连带关系，即人们有不同的能力和需要，必须通过相互交换服务以满足这些需要。他认为，社会连带关系是一切社会规范的基础。社会规范分 3 种，即经济规范 、道德规范和法律规范。其中法律规范是最高的，违反这种规范就要遭到群众自发要求的、有组织的强力制裁。这种规范的整体就是客观法。国家制定和执行的是实在法。客观法高于实在法，实在法以客观法为生效条件，并以实现客观法为目的。只要有人类社会，就有客观法即社会连带关系。他还认为国

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家来源于强者和弱者的分化，统治者与被统治者在政治上的分化。但客观法对强者与弱者、统治者与被统治者一律适用。国家本身受客观法，并以实现客观法为唯一目的。他还认为国际法的主体不是国家而是个人，国际法同样是以不同集团成员之间的社会连带关系为基础的。

客观法和实在法 狄骥认为，社会连带关系既然是一切人类社会的基本事实，因而，尽管它本身不是人们行为规则或社会规范，但却是所有这些规则或规范的基础。这种规则、规范是目的律，而不是自然界的因果律。因为它是人的有意识、有目的的活动的产物。总而言之，这种规则或规范包括三个原则：(1)尊重旨在达到社会连带关系的一切行为，决不妨碍其实现并尽可能地促其实现；(2)不应从事任何有悖于社会连带关系的行为；(3)在实现社会连带关系中进行合作。归纳起来就是：“决不从事有损于同求或分工的社会连带关系。尽其可能地促进这两种形式的关系。”这种行为规则或社会规范，就像社会连带关系本身一样，既是社会的，又是个人的。因为它在人们所生活的社会中存在，它又是个人的观念，且只适用于个人。因此，其适用既是普遍的，又是有差别的，因为社会连带关系包括一切社会成员，不论强弱，无一例外，他们都负有必须遵守的义务；但每一社会成员的情况有所不同，因而其适用形式是多样化的。同样地，这种规则，就其内容而论，是永恒的，因为每一社会都是一种社会连带关系，但社会又是在发展变化着的，因而这种规则的形式又是不断变化的。狄骥将这种行为规则或社会规范分为经济、道德和法律三种。它们构成一个体系，其中法律规则居最高级。这三种规则实质上是一致的，都是以社会连带关系为基础的，但违反规则而产生的社会反应形式有所不同。第一种，经济规则，它规定有关财富的生产、流通和消费的行为。违反这种规则会产生有关财富及其生产和使用的社会反应。第二种，道德规则是有关社会风尚的规则，违反这种习惯会引起一种自发的社会反应。第三种。法律规则，它可以同时也是经济或道德规则，但反过来，经济或道德规则却并不是法律规则。换言之，经济或道德规则只在一定条件下才上升为法律规则。这种条件是：人们认为这些规则对社会生活以及对人们的“双重感觉”都极为重要，因而对违反这些规则的行为应以集体的、有组织的强制干预作为社会反应。所谓“双重感觉”首先是指人们的“社交感”(也即连带感)，人们普遍感到，这运规则一经违反，社会连带关系就会趋于破裂；其次是指“正义感”(个人感)，即感到自己负有对违连带关系的行为必须作出反应的责任。

马克思韦伯 在政治和的社会学上，韦伯最重要的贡献之一便是一篇名为《政治作为一种职业》

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（Politik als Beruf）的论文。在这篇论文里韦伯提出了对国家的定义：亦即国家是一个“拥有合法使用暴力的垄断地位”的实体，这个定义成为西方社会科学的重要基础。在这篇论文里韦伯主张，政治应该被视为是任何会影响到控制暴力的权力分配的活动。政治也因此是纯粹来自于权力。也因此一个政治家不能被视为是一个“真正道德的徒”，也不可能如同山上宝训里所述的会将脸颊转过来让人掴耳光。遵从那样的道德的人应该被归属于圣人，只有圣人才会这样做。而现实的政治界是没有允许圣人参与的空间的，一个政治家应该采纳的伦理是道德与政治目标的权衡(Proportion)、以及负责任的伦理(Responsibility)，并且必须对他的职业拥有强烈的热情(Passion)、同时还必须学会将自己的情绪好恶与实际目标区隔开来(Distance)。

韦伯并且提出了三种正式的政治支配和权威的形式：魅力型支配（家族和宗教）、传统权威（宗主、父权、封建制度）、以及官僚型支配（现代的法律和国家、官僚）。韦伯主张历史上的统治者与被统治者间的关系多少包含了这样的成分。他认为魅力型权威的不稳定性必然导致其被迫转变为“常规的”权威形式，也就是传统或者官僚型支配。同样的，他也注意到在纯粹的传统型支配里，对于支配者的抵抗到达一定程度时便会产生“传统的”。因此韦伯也暗示了社会会逐渐朝向一个理性合法的权威架构发展，并且利用官僚的架构制度。尽管韦伯庞杂的著作中暗示这种社会的理性化是不可避免的趋势，他自己十分小心避免进化论与目的论的逻辑。然而由于韦伯最早的英译来自结构功能派的Talcott Parsons，使得他的理论时常被视为社会进化论的一部分。

法律 理性统治（简称法理型统治）的基础是一套内部逻辑一致的法律规则以及得到法律授权的行政管理人员所发布的命令。这种统治方式与前两种统治方式有着根本的不同，因为它不依赖于与个人有关的身份或属性，是一种“非人格化”的统治。这种统治形式在现代西方社会已经取得了支配性的地位，它的最明显体现就是所谓的“法治国”（Rechtstaat）理想。使法治得以有效的维持的是这样一套相互关联的信念：（1）。 适用于某一特定社会群体的法律体系或是经由全体社会成员的一致同意而产生的，或是由一个为社会成员所认可的权威机构发布的，这套理性的法律体系会得到全体社会成员的遵从；（2）。 任何法律都具有抽象的、一般化的特性，并不指涉具体的个人或群体。社会管理围绕着法律的制定、维护和执行而展开。立法机构负责制定适用于整个社会群体的一般性规范，为社会成员的行为和社会关系的建构提供

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一种基本的导向；司法机构负责在具体案件中纠正偏离法律秩序的行为，从而使基于法律的社会秩序得以保持稳定；而行政机构则依照一套既定的规则在实施对社会的日常管理；（3）。 法律成为一个高度分化的社会系统，于政治、宗教和其它社会领域。法律职业者受过专门的职业训练，组成自治的职业共同体；法律知识高度抽象化和概括化，成为一种只有专家才能掌握的专门知识；法律实践必须由专家来进行，非专业人士受到资格条件和知识本身的双重，无法涉足法律实践活动；（4）。 不仅法律实践活动具有上述特点，整个社会的日常管理都进入一种技术化、非人化的状态。管理人员都由受过专门训练的人士充当，严格按照规则办事，不受个人心理因素的影响。

韦伯认为，法理型统治是现代西方社会的一个十分突出的特点，其产生和发展与西方社会独特的宗教、文化和经济形态密切相关。这种统治形式的出现是与民族国家的兴起基本同步的。民族国家的统治方式依赖于这样一些前提条件：（1）。 统治和行政管理资源的国家垄断，这要求： （a）。 创立一套集中领导的、持久性的税收体系；（b）。 建立一支机构统一领导的常备军。（2）。 由垄断制定法律的权力以及合法使用暴力的权力。（3）。 组织一套理性化的官僚系统，代表国家实施对社会的日常管理。法理型统治所具有的基本特征恰好有助于满足这些条件，因此，它自然成为民族国家所选择的统治方式。

在韦伯的社会理论中，每一种正当统治类型都对应着一种具体的统治方式。传统型统治对应着家长式统治方式，个人魅力型统治对应着领袖集权统治，而法理型统治则对应着“官僚制”统治方式。“官僚制”是韦伯借以描述现代社会中的合法统治方式的一个重要“理想类型”。它包含以下的要素：

（1）。 公务按照每日重复的常规进行，它不需要、也不允许个人的创造力在其中得到体现。（2）。 公务的履行由行政机关根据确定的规则来安排。这要求：（a）。通过非人格化的标准来确定每一个公务人员所必须完成的特定任务；（b）。公务员被授予完成其职业任务所必须的权力；（c）。公务员可以使用的强制手段受到严格的，他们的合法职业活动的范围也得到明确限定。（3）。 每一个公务员的职责和权力都是一个科层式的权威体系的组成部分。上级负责监督下级的工作和绩效，而下级则有权对上级的监管行为提出申诉。（4）。 公务员和其他雇员对为他们履行职务所必须的那些资源并不享有所有权，

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但他们得为这些资源的使用负责。公务与私人事务、收入与个人收入得到严格的区分。（5）。 公务员对他们的职务也不享有所有权，这些职务不能被出售，也不能继承，而只能按照形式化的规则进行解聘和招新。（6）。 公务的履行在很大程度上有赖于形式化的文书写作。[15]

韦伯指出，在西方历史上，市场经济的兴起、传统家族制社会关系的解体以及个人魅力型统治的非长久性使官僚制的出现和蔓延成为“一种难以避免的命运”。在官僚制中，行政的权力来自于法律，公民的权利和义务也由法律来界定，各种社会关系以及这些关系组成的社会结构都由法律这种抽象的一般性规则来安排。在各级机构中，们是“你方唱罢我登场”，但政治权力的结构却保持不变。这种制度安排使社会关系具有持续性和稳定性，为人们的社会行动方式规定了明确的限度。总之，它使个人行为和社会运转都处于一种有序的状态。但韦伯同时也看到了这种制度难以避免的负面效应。他指出：在这种制度下，社会越来越变得象一个“铁笼”，被囚禁于其中的个人变成了“制度化”的个人，他们越来越需要“秩序”，如果这种秩序发生动摇，他们就会惊惶失措；如果他们被某种力量从这种秩序中抽离出来，获得完全的“自由”，他们就会感到束手无策。[

“实用主义法学”的代表人物——霍姆斯。霍姆斯的理论是建立在实用主义哲学的基础之上。他认为,真理的最好的检测就是一种思想的能使自己在市场上被接受的力量,有用的就是真理。霍姆斯进而指出“:法的生命不在逻辑而在于经验。”○4也就是根据英美判例法的传统，法官应该根据社会生活的不断变化，在遵循先例的原则下更多的考虑现实中有用和实用的经验进行判决，从而赋予法律以新的生命。

“社会法学派”的最重要代表——庞德。他是美国社会法学的创始人和最有影响力的泰斗级人物。也是20世纪西方法学界较权威的人物之一。庞德为社会法学提出了基本纲领。○5他的主要社会学法学理论观点是:法律是一种实行社会控制的工具,通过法律对社会进行控制是人类文明进步的标志,法理学可当作一门社会工程科学;为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件,有时或多或少采取无法的司法是必要的。社会的变化比法律的发展要快,为了适应社会发展的需要,应当进行创造性的立法活动,从而使法律跟上社会发展的步伐。

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1．庞德强调法律的社会作用和效果，提出法律是一种“社会工程”（social engineering）或“社会控制”（social control）工具的学说。“我们越是清楚认识到我们正在做什么和为什么这样做，则我们的社会工程将越有效。”[1]

2．“通过法律的社会控制”是庞德法律思想的核心内容之一。也有学者主张庞德法社会学法学的核心思想是社会利益说。

法律是和一定时间、空间的文明密切联系的，必须从以下三个方面乃看待法律：从过去来看，法律是文明的产物；从现在来看，法律是维护文明的手段；从将来看，法律是推进文明的手段。文明有两个方面：一个是对外在的物质的自然界的控制；另一个是内在的、人类本性的控制。

对人类本性的控制就是社会控制。主要有三种手段：法律、道德和宗教。法律作为社会控制的首要手段，仍需要其他社会控制手段的配合。人类社会要维持正常的秩序，必须使自身的活动扔按一定的社会行为规范进行。通过某种社会力量促使人们遵守社会规范和维护社会秩序的过程就是社会控制，而法律是社会控制的工具。之所以对人的内在本性进行控制，庞德从人性论出发，认为是人的本性所决定的。人的本性具有自我扩张性与社会本性。两者具有不协调性和不平衡性。文明社会要想发展，就要不断地人的自我扩张性而弘扬社会本性，而能胜任如此大任的就是社会控制。

3．根据庞德的学说，法律的作用和任务在于承认、确认、实现和保障利益，或者说是以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益，并把利益分为个人利益、公共利益和社会利益。庞德继承和发展了耶林的社会功利主义法学关于社会利益的基本思想，提出法律的任务就在于实现社会利益。作为社会控制最有效的工具的法的任务就在于使人的合作本能与利己本能之间保持均衡。

4．庞德的法律价值论。无论在古代或现代，法学家的一个主要任务就是论证法律的价值准则。对各种利益的承认或拒绝承认以及划定那些得到承认的利益的界限，最终都是按照一个确定的价值尺度进行的。

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5．法的概念。 法律可以被看成：①法即法律秩序；②法是权威性资料、根据或是指示；③司法和行政过程。第二种有可细分为法令、技术和理想。当然，他还将法令区分为规则、原则、概念和标准。应该可以这么说，庞德的这种分法是比较有科学性和系统性的。

6．法律实效。 法律执行是每个社会时期中所不能忽视的。尤其在现代社会，法律执行更加繁复。哲理法学派关注法的内在正义性，强调法的执行并非靠外在的强制，而在于法的内在正义性。但是这种做法在工业社会计划不可能得到执行。

因此，庞德研究了法律执行的四种手段及其作用。它们是惩罚、特殊补偿、替代补偿和预防措施。当然，它们都各自存在局限性。从各种法律执行手段的局限性出发，必须把法作为一个统一的社会控制工具来使其发挥作用，其作用方式是进行本能控制、协调和利益平衡。

从总体的法自身局限性出发，必须把法当作社会控制的工具之一，而非唯一的社会控制工具。

（三）对庞德社会法学的评价

在西方法学界，庞德之所以长期被奉为一个权威人物，主要是由于他的著作较多，学说涉及的面广，对现代各派学说“兼收并蓄”。

通过法律的社会控制，是贯穿于庞德法学思想的一根主线，是以庞德为代表的美国社会学法理学的核心思想之一。社会法学派通过强调法律的社会目的、效果和作用，认为法律是一种社会工程，是社会控制工具之一，其任务在于调整各种相互冲突的利益。

当然，庞德的社会法学理论是有其不可避免的缺陷的，具体表现在：

（1）抽象的人性论是庞德法律学说的一个弱点。他认为社会控制是对人类内在本性的控制。其利益理论也是建筑在抽象地谈论人的自然属性之上的。完全抛开了人的社会属性这一人性的本质特征。

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（2）回避了法的本质，只谈法的形式。法律为达到其目的的各种活动的总和，而不是去争论法律的本质：要考虑的是法律的社会效用而不是考虑权利和意志。

（3）实用主义是庞德法律学说的理论基础，强调法律的效果和作用。有用便是真理。经验是获得法律价值的唯一方法，现有的法律价值是通过经验发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。当然是陷入了实用主义唯心论的误区。

（4）只看到了法所保障的利益的社会性，而忽视了阶级性。庞德所强调的社会利益本身也是带有阶级性的。

但是，庞德的社会法学思想对我们还是有很多值得借鉴的地方。

首先，庞德的利益分类理论将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三大类。突破了传统上只注重个人利益而忽视公共和社会利益的缺陷。社会法学旨在谋求个体利益与集体利益的妥协，从而提高法律调整的合理性、准确性和有效性。

其次，他注重研究法律的实际效果和强调对司法过程的研究，具有一定的合理性。他通过研究分析法律发生作用的种种现象和因素，其真正用心是为了找到克服这些局限性的有效手段，使法律在最大程度和最大范围内发挥作用。

再者，他关于法律概念的层次论尤其是把法律规划分解为规则、原则、概念和标准的观点具有较强的科学性和直接的借鉴作用。分析法学派仅把法看成是一种规范体系，历史法学派则忽视了法律中的理想成分，哲理法学派忽视了法律的技术成分，而社会法学派将法律看成是法律秩序、权威性规范和司法与行政过程三者统一的体系。因此相对而言，社会法学派的观点更为全面、完整些。

（四）庞德的社会利益论的现实意义

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我们学习西方法律思想及各法学流派的观点，无非是想明确西方发达的法律制度的理论来源，在批判、鉴定的基础上，从而为我所有。

笔者认为庞德的学说虽具有工具主义的倾向，但是他的不少观点可以吸收。庞德关于利益的分类，特别是关于社会利益的学说，是较为著名的。帕特森推崇地说，庞德的社会利益说，是他对法律哲学的“最重要的贡献”，“他的关于社会利益的分类，看来包括了立法机关和在制定或解释法律时说必须考虑的全部公共，至少可以像门捷列夫的化学元素所起的作用那样……”[5]

什么是利益？庞德将利益定义为某种要求或欲望（demand or desire）。利益是人类（以个人、团体、社会或相互关系的形式）希望得到满足的东西，因此是在规范人们相互关系时必须考虑的。利益可以分为个人、公共和社会利益。

自古希腊起，哲人们将法律的目的看成是维护社会现状。从文艺复兴起，天赋，法律被强调为保障个人自然平等权利。这种观点一直持续到19世纪下半叶。边沁也认为国家主权者制定与实施法律时，主张最大多数人的最大幸福，最终是促进每个人的幸福。庞德更加强调的是对社会利益的保护。西方法哲学史上的观念的变化，其实质是从社会本位到个人本位，再发展到新的社会本位，可谓之是否定之否定。

现代社会，各种利益错综复杂，立法者、司法者、执法者在各自活动中如何保护各自正当的利益，是我们应该认真思索的问题。当个人利益与社会利益冲突时，仅一味地保护社会利益，那个人利益又该如何救济呢？或者说是否应该考虑另一种处理方法？

现在越来越多的人开始关注弱势群体的保护，这当然是社会文明进步的表现。笔者认为如果能够从一开始的立法源头，就平衡好各种利益冲突，那么社会就会更加井然有序。尽管西方发达国家有很多社会问题，但是也不乏很多立法、司法、执法方面的人性化措施，我们不妨借鉴，希望法律在调整规划人们行为时，能发挥更大、更有效的作用。

综观社会学法学的各种学说和观点,我们把社会学法学归纳为以下几方面的特点:

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第一,实效性。“即社会学法学从根本上讲是注重法律的实际效果的学说派别,这一特性是该学派的根本出发点也是其最后的归宿。”社会学法学内部的不同分支观点尽管各有侧重,但万流归一,核心仍是从实际出发再回到实际中去的原则,这也是社会学法学派安身立命之本。

第二,兼容性。社会学法学提供了广阔的阐释视角和方法,对各种法学流派的观点和方法采持了兼收并蓄的态度,尽管庞德等人对分析法学、历史法学和哲理法学的观点有所批判,但在社会学法学理论中仍然吸取了不同流派的观点为己所用。“庞德并不像霍姆斯那样否定规则的作用,而是将立法与适用的效果都涵盖在社会学效果的研究范围内,对立法实效也做考察。同时,庞德又强调历史的研究方法,认为历史研究是对法理性思考的重要组成部分。”○6将历史法学的理论思想也融合到社会法学中。

第三,实用主义哲学。社会学法学之所以具有上述两个特点,都要归结为实用主义的思想方法。实用主义讲求从现实出发，方向相反地回头检验一种理论或制度,而不是从理论或制度出发想当然地让现实屈就于理论与制度。“一种制度与学说的合理性与价值在于能否与现实相契合,由此,实用主义的方法能够调和不同流派和学说的观点‘为我所用’、‘为实际所用’,起到兼收并蓄的效果。”○6在实用主义看来,学派之争是徒劳无益的。正是在实用主义哲学思想“有用就是真理”的影响下,社会学法学体现了很强的包容性,各派的学说都可以在其中找到自己的影子。社会学法学不仅开创了一片全新的研究领域,而且提供了崭新的思维模式和方法视角。

通过对社会法学主要流派和特点的分析，我们可以将社会法学概括为三个含义：“第一,以社会学的观点和方法来研究法律。”○7传统的法学如自然法学、历史法学都否认法律是一种社会现象，而社会法学则强调法律是社会现象，法律与其他社会因素相互作用。“第二,社会学法学强调法律的‘社会化’,强调从‘个人本位’转向‘社会本位’”。 “

第三,它强调法律的实行、功能和效果，因而又被称为功能法学。”社会法学从社会的视角来观察研究法律现象，以实用主义哲学和社会学作为其理论基础,强调法学的研究中心不在于立法和司法判决而在于社会本身、强调法律的目的在于对社会中冲突的各种利益进行协调、强调对法律的社会效果进行研究、强调

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法律是一种社会现象,主张以社会学观点和方法研究法律的实行、功能和效果。“社会法学要求根据确定的目的来评价法律，认为法律应当由其对社会需要和社会利益的适应性来证明。具有强烈的“工具主义”取向。”○8其意义还在于引起人们注意社会知识在法律中的作用，支持立法机构把社会知识吸收到法律中，允许按照不断变化的情况对法律进行解释修改。

总之，社会法学从其诞生之日起就担负起了打破“法律关门主义”禁锢的历史重任，它社会本位的立场，法律社会化的研究方法和视角，对于法律的发展和一定社会的变革，其重大的启示意义是显而易见的。

现代西方三大法学流派的意义

现代西方法理学是现代西方国家法学中研究法律基本理论的学科。① 20世纪特别是第二次世界大战以来，由于资本主义经济、政治和精神危机的日益加深，西方法学家在探寻治理社会的危机和完善资本主义法律的方法的过程中，新的法学思潮相继更迭，或竞相表现，或相互吸纳，\"任何一种法学思潮都不再独霸世界，传统的形而上学法哲学大一统的局面一去不复返了\"。② 三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占传统地位的法学流派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。

一、新自然法学的启示意义

在西方法律思想史上，新自然法学是西方自然法思想传统的继承和发展。自然法思想的意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等等。他们的新自然法学说（或价值论学说）各有侧重点，各不相同，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的\"程序自然法\"、还罗尔斯的正义论或德

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沃金的权利论，无不\"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界\"③ 他们的手中都有一份\"价值表\"，为应然的法律之制定和评价提供了所依据的标准。新自然法学派强调法本身是一个价值系统，必然反映一定的价值关系，极为重视法的合理性和道德性。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。

二、分析实证主义法学的启示意义

分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分\"实际上是这样的法律\"和\"应当是这样的法律\"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。 凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这\"是一种自欺或者等于一种意识形态\"。④ 既然对正义持道德怀疑论和不可知论的态度，⑤ 于是凯尔森认为，正义只能是一种\"合法性\"，应当建立与价值无关的纯粹研究法律结构的法律科学（即所谓\"纯粹法学\"），\"就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是以某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何\"。⑥ 哈特给法下的定义是\"法律是

一种特殊的规则\"，这是他的\"语义分析法学\"的基本原理，他以奥斯丁的分析实证法学作为重要的理论渊源，主张法律与道德有联系但\"并无必然联系\"，法律应当采用\"广义的概念\"，即将法律的效力和法律的非道德性区分开来，以体现除了道德之外法律的所有其它复杂的特征。分析实证主义法学把我们从自然法学家法律的\"理想国\"中拉回到实证的 现实世界，在对法律形式的逻辑分析上运用了更多的新的方法，继承了传统分析法学对实定法的重视和研究，也吸收采纳了其它法学流派的合理成分，内容丰富，颇具影响。

三、社会学法学的启示意义

社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，\"它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题\"⑦ 社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥

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提出了\"社会连带主义\"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出\"活的法律\"的观点而闻名于世。他认为，这种\"支配社会本身的法律\"，尽管并不曾被制定成法律条文，但\"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构\"。⑧ 他让人们注意到国家制定法之外的其他行为准则（如习惯、职业道德、行业规定等等）对于社会秩序的意义，摆脱了\"纯粹\"法律规范分析僵化的法学研究视角和方法，将法律分析的重点引向了更广阔的社会生活和社会环境。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出\"法律是一种'社会功能'或'社会控制'\"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张\"有用即是真理\"。他还提出了法律社会学的基本纲领，启示人们关注法律制度和法律学说的实际效果，强调以社会学的观点和方法来研究法律，关注法律的作用而不是抽象内容；并且注重法律与社会生活之间的联系。总之，社会法学\"从其诞生之日起就担负起了打破'法律关门主义'禁锢的历史重任\"，⑨ 它社会本位的立场，法律社会化的研究方法和视角，对于法律的发展和一定社会的变革，其重大的启示意义是显而易见的。

四、综述三大法学流派的意义

如上所述，论及现代西方三大法学流派的意义，无庸置疑，其最大的意义正是他们本身--众多的法学家们通过对前人的承继和自身敏锐的思考，开创出一片浩瀚的法理学思想的海洋，它们虽然不是真理，但却是人们永恒探索真理之路的台阶。无论是宏观的构筑还是微观的探索，都给后人的研究提供了珍贵的宝藏和无穷无尽的启示。具体来看，三大法学流派的意义如下：

（一）让我们从多个角度窥探到法律的本质、目的和研究方法。

正如博登海默所言，真理是人们在任何特定时间的经验的总和。法律仿佛是一座有许多厅堂的大厦，用一盏灯很难同时照到每个角落。而一个法学流派，就如照亮法律大厦的一盏灯，\"横看成岭侧成峰\"，他们从不同的视角，勾勒出了法律的形象。三大法学流派被美国法学家霍尔（Jerome Hall）

总结为法律中三个不可分的因素，他们分别代表着法律的价值、概念和事实。不仅在实质性的内容上，

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更宝贵的，三大法学流派为后人认识、研究和发展法律，提供了丰富的途径和方法。新自然法学 提示人们注重的法的价值支柱和道德性，在法制建构时必以某种准则为依据，从而避免了法律丧失实质的正义，也避免了法学堕落为纯技术性的学科。分析实证主义法学注重对\"实定法\"的研究，对于法律规范、法律结构、法律秩序及法律体系内部各要素的统一等等命题均有深入的探讨和卓越的贡献。他们所采用的逻辑分析和实证主义的方法，更是后人研习法律的必要工具。社会法学派则倡导\"社会本位\"的理念，注重法律的实际效果，重视法律与社会生活及其它学科之间的联系，不仅如此，他们所采用的法社会学的研究方法及实用主义的态度，更是深远地影响了西方乃至全世界法学的发展趋势。当然，无论三大法学流派的贡献有多么卓绝，他们都不可能是大写的真理，都只是局部的、相对的。然而，站在历史的尾页，以\"事后诸葛\"的口吻批评他们的局限，是没有任何意义的。真正有意义的是谦恭的弄清他们给了些什么？我们得到些什么？应当怎样利用？除此之外，再没有更大的价值了。

（二）三大法学流派适应了特定时期特定社会状况的要求，具有历史现实意义

任何事物的产生总是由于某种需要；而它产生之后，也必然首先服务于这种需要。西方三大法学流派正是应特定历史时期社会经济政治的需求而产生的；而论及它们的意义，首当其冲也正是满足了当时社会生活的需要。19世纪中叶，随着资产阶级政权的稳固，古典自然法学\"自由、平等、权利\"的抽象口号已不能满足他们巩固既得利益、加强社会控制的要求，因此，历史法学和分析实证主义法学应运而生，他们带来了具体明确的法律观念、严谨的逻辑体系从而维持了现实的法律秩序。二次大战中，法西斯势力给世界人民造成了巨大灾难，这唤醒了人们法律不能没有正义的标准和相对普遍的价值准则，⑩ \"无论善恶\"的法律只会助纣为虐，戕害人民。在这背景之下，新自然法学得以出现，重新正视和评价法律的道德性、正义、权利这些\"古老的话题\"，确保了法的价值依托。而社会法学派的历史背景则是19世纪末20世纪初期，西方资本主义发展陷入了\"瓶颈\"，经济危机连续爆发，百业萧条，人心浮动，传统的自由主义、经济放任主义和\"法律关门主义\"均受到社会现实的质疑和轰击，国家对社会经济生活的干预、打破\"法律系立论\"的束缚成为必然的趋势。法社会学\"对症下药\"，倡导社会本位，注重法与社会生活与其他学科的联系，主张充分发挥司法的能动性，因而出现伊始便受到变革者们的热切欢迎。在\"需求\"最为迫切的美国，更是成为长期主导法学界的学派。由此可见，思想领域的任何发展和运动均产生于一个时代的社会经济结构，同

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时也为这个时期提供了一种\"自持之势\"⑾

，也就是产生着历史的现实意义。

（三）三大法学流派继承并发展了西方法哲学的传统学说，使这些思想以更合理的形式得以流传

三大法学流派除了法社会学派产生较晚，无所谓\"新\"、\"旧\"之分外，其余二者都可以冠以\"新\"的名号。新自然法学派自不必说，凯尔森、哈特的分析法学也是在奥斯丁\"旧\"分析法学的基础上进一步发展而成的。当代西方的法学流派，既继承了各自\"祖传\"的学说，又互相吸收对方的某些合理因素，呈现出相互靠拢的趋势。如新自然法学较古典自然法学，少了一些\"形而上\"而多了一些\"操作性\"，迎合了社会实证主义潮流的要求；而新分析法学则批判奥斯丁的\"法律命令说\"，并在一定程度上承认法的价值即\"自然法最低限度的内容\"之存在，显现出对自然法学说的吸纳。正是这种\"修补\"和相互的借鉴，使得西方的传统法律学说没有因为历史的发展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄运。而是以一种相对当代社会经济生活来说更合理的新形式得以传承。西方法学，正是在这种否定之否定的循环中发展至今，它们对传统--也就是民族文化的内在秩序承继与遵从，同时又紧扣发展中的社会状况而自我更新，因而产生和完备出一套与西方社会相适配的法律体系。在市场经济的现代社会，具有某种普适性而为其他民族所竞相学习和借鉴。

（五）现代西方三大法学流派对中国法治建设的启示意义

斗转星移，时光飞逝。人类社会步入\"现代\"的殿堂已五百年有余。上世纪初叶，随着西风东渐，中国社会开始由\"古代的、传统的社会向近现代文明过渡\"⑿ 尽管中西法律文化的底蕴和发展的路径大相径庭；尽管\"外国的经验不可能代替中国的经验\"⒀ 但谁也无法否认人类社会和法律科学发展规律的客观性，无法否认市场经济社会关系的共同性，也无法否认西方法律文化发展至现代的先进性和一定程度的普适性。建立健全的、符合现代精神的法律文明体系已成为当今社会的共识。而在借鉴的过程中，我们必需首先关注西方的法哲学思想，因为它是法律文化首要的组成部分，思想代表着\"知\"，而制度代表着\"行\"，不知者，无以为行。⒁ 现代西方三大法学流派的法律思想，正是对几千年来西方法学理论的承继和发展，

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蕴涵着诸多西方法哲学思想的精髓。在我们虚心\"求道\"于西方，几从\"虚无\"建设社会主义法治的今天，研究现代西方法学流派绝不是奢侈的娱乐；它\"实体性\"的思想、它对法学的研究方法乃至学术的精神，都当为我们所重视和学习。对待西方法律，盲目的排外自大或者\"只求其用，不问其体\"的盲目移植，都是不可取的。尽心研究西方法律文化及法哲学的\"本真\"，以及这些法哲学思想与社会历史条件的相互关系，从而发掘出西方法律\"活的灵魂\"为我所用，才是我们应当做的事情。

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