《反间谍法》颁行后间谍罪认定的疑难问题研究

南都学坛（人文社会科学学报）

Academic Forumof —andu ( Journal of theHumanities and Social Sciences)

V〇l. 35-: 5Sep. 2015

《反间谍法》颁行后间谍罪认定的

疑难问题研究

胡江

(西南政法大学法学院，重庆401120)

摘要：间谍罪在客观行为上并不需要和《反间谍法》关于间谍行为的规定作完全一致的理解。 不管行为人是否履行加入手续，均不影响参加间谍组织的认定。同时，只要能从事实上确认其是 从事间谍活动的组织或者间谍组织的代理人，即使尚未被国家安全部确认，也应当认定为间谍罪 中的间谍组织及其代理人。针对间谍罪中主观“明知”判断上的困难，需要广泛搜集证据，科学运 用推定的判断方法。在认定间谍罪时，要注意《反间谍法》关于“可以不予追究”的新规定。同 时，如果行为人又触犯其他罪名的，应当进行数罪并罚。

关键词：间谍罪；《反间谍法》；间谍组织及其代理人；明知；数罪并罚

文章编号 #1002 -6320(2015)05 -0059 -07中图分类号：D924.31 文献标识码#A按照我国《刑法》规定，间谍罪是指行为人参 加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务 以及为敌人指示轰击目标的行为。作为我国刑法 在危害国家安全罪中重点打击的一种犯罪，间谍 犯罪具有严重的社会危害性，但以往的刑法理论 研究对包括间谍罪在内的整个危害国家安全犯罪

都关注不够，导致在间谍罪的理解和适用上存在 不少争议。特别是在《反间谍法》颁行以后，准确 理解和适用间谍罪，对于维护国家安全具有十分 重要的现实意义。

一 $《反间谍法》与《刑法》的协调问题为了适应我国国家安全面临的新形势、新任 务，十二届全国人大常委会第11次会议于2014 年11月1日通过了《反间谍法》，该法以原《国家 安全法》为基础，重点对反间谍工作进行了规定。 其中，《反间谍法》第38条对间谍行为的内涵做 出了明确规定，根据该条规定，《反间谍法》所称 的间谍行为包括下列5类行为：（1)间谍组织及 其代理人实施或者指使、资助他人实施，或者境内 外机构、组织、个人与其相勾结实施的危害中华人

民共和国国家安全的活动；（2)参加间谍组织或 者接受间谍组织及其代理人的任务的；（3)间谍 组织及其代理人以外的其他境外机构、组织、个人 实施或者指使、资助他人实施，或者境内机构、组 织、个人与其相勾结实施的窃取、刺探、收买或者 非法提供国家秘密或者情报，或者策动、引诱、收

买国家工作人员叛变的活动；（4)为敌人指示攻 击目标的；（5 )进行其他间谍活动的。《反间谍 法》修改的一项重要内容就是与刑法等有关法律 的衔接，但《刑法》第110条却将间谍罪的客观行 为规定为两种：一是参加间谍组织或者接受间谍

理人 务； 是 敌人 击目标。不难发现，《反间谍法》所规定的间谍行为和 《刑法》所规定的间谍罪中的客观行为并不一致， 由此带来的问题就是：在《反间谍法》颁行以后， 《刑法》第110条的间谍罪在客观行为上是否应

当与《反间谍法》第38条规定的间谍行为保持一 致？对此，笔者认为，间谍罪的客观行为和《反间 谍法》所规定的间谍行为并不完全一致。理 由。

收稿日期#2015 -03 -06

基金项目#2011年国家社科基金项目“社会转型期群体性事件的心理疏导与犯罪防范对策研究”，项目编号/11BFX104; 中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保护与犯罪预防创新团队”。作者简介：胡江（1984—)，男，苗族，重庆市酉阳县人，西南政法大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向为中国 刑法学与犯罪学。

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(一） 立法沿革的考察

从立法沿革上看，《反间谍法》是在原有的 《国家安全法》基础上修订而来。在《国家安全 法》中，参加间谍组织或者接受间谍组织及其代 理人的任务是作为危害国家安全行为的具体表现 而规定的。在当时的立法规定之下，《国家安全 法》所要规制的并不仅限于间谍行为，还包括其 他危害国家安全的违法犯罪活动，而《反间谍法》 则是在“总体国家安全观”之下，更加突出反间谍 工作，主要规制的是间谍行为。这样两部具有承 继性的法律，在规制内容的范围上虽然不一致，但 都体现了对国家安全的维护。结合《国家安全 法》第4条的规定不难发现，《国家安全法》所规 定的间谍行为和《刑法》第110条的间谍罪并不 完全一致，主要表现为《国家安全法》并未规定 “为敌人指示轰击目标”这一间谍罪的客观行为。 因此，作为对《国家安全法》进行修订而形成的 《反间谍法》，其所规定的间谍行为也完全可以和 《刑法》关于间谍罪客观行为的规定不一致。

(二） 惩罚要求的考察

不得不面对的一个疑问就是：如果间谍罪的 客观行为与《反间谍法》所规定的间谍行为不一 致，是否会导致有些间谍行为游离于刑法之外，进 而导致刑法对间谍犯罪惩罚的不力呢？确实， 《反间谍法》作为我国反间谍工作的基本法律，其 关于间谍行为的范围界定理应与其他法律规范相 协调，从而保证立法的统一性。但是，由于《反间 法》是 《 家安全法》 基 上 订 来， 《国家安全法》之中，除了规定有间谍犯罪行为之 外，同时也规定了其他危害国家安全的犯罪行为， 《刑法》的相关条文也存在相应的配套规定，《刑 法》分则第一章“危害国家安全”这一同类客体突 出地体现了这一要求。因此，在《刑法》的现有规 之 ，《 法》 38 5为都能够找到与之相对应的刑法条文和罪名，不 会导致处罚上的遗漏，其中，第（2)项和第（4)项 间谍行为属于《刑法》第110条间谍罪的客观行 为，第（1)(3)(5)项间谍行为构成犯罪的，完全 可以直接适用或按照共同犯罪的规定适用相应的 罪名。例如，间谍组织及其代理人资助危害国家 安全犯罪活动的，完全可以直接适用资助危害国 家安全犯罪活动罪进行定罪处罚；间谍组织及其 代理人指使他人实施分裂国家等犯罪行为的，按 照共同犯罪的规定也可以适用分裂国家罪等罪名 进行定罪处罚。因此，将间谍罪的客观行为与

《反间谍法》关于间谍行为的规定做出不一致的 理解，并不会导致刑法惩罚间谍犯罪的遗漏，也根 本不会违反惩罚间谍犯罪的客观要求。

(三）立法动向的考察

通过对新近立法动向的考察也不难发现，间 谍罪的客观行为和《反间谍法》所规定的间谍行 为并不完全一致。对此，我们从十二届全国人大 常委会第11次会议首次审议的《刑法修正案 (九）（草案）》的条文内容中可以得到印证。《刑 法修正案（九）（草案）》为了与《反间谍法》相协 调，在其条文中对《刑法》第283条的构成要件和 法定刑作了修改®。但是，《刑法修正案（九）（草 案）》并未涉及对《刑法》第110条间谍罪的修改。 这说明，间谍罪的客观行为并不会因《反间谍法》 的颁行而发生改变，《刑法》所规定的间谍罪的客 观行为方式和《反间谍法》所规定的间谍行为并 非完全一致，间谍罪只涉及间谍行为中的一部分。 因此，在《反间谍法》颁行之后，《刑法》第110条 所规定的间谍罪其客观行为仍然还是两种，即： (1)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人 的任务；（2)为敌人指示攻击目标。

二、间谍罪客观方面的疑难问题

如前所述，间谍罪的客观方面包括两种行为 方式:一是参加间谍组织或者接受间谍组织及其 理人 。

(一）“参加间谍组织”的认定

参加间谍组织是指行为人加人间谍组织、成 为间谍组织成员的行为，至于行为人参加间谍组 织后是否实施了相应的危害国家安全的行为，则 不影响间谍罪的成立。参加间谍组织的行为在认 定时存在的最大问题就是，是否要求行为人必须 履行一定的手续？对此，存在两种不同的观点： (1)肯定说。该观点认为，参加间谍组织是指“行 为人履行一定的手续，加人间谍组织，成为间谍组 织的成员” [1]。还有学者明确提出，“只有行为人 履行了一定的加人手续，才能认定为参加间谍组 织$[2]。显然，肯定说认为参加间谍组织要求行 人不

上

员，

上还需要履行一定的手续。（2)否定说。该观点 认为，“参加间谍组织，可以是行为人履行了正式 地加人手续，也可以是通过间谍组织的代理人单

务； 是 敌人

击目 标。

具

体认定间谍罪的客观行为时，主要存在以下疑难

①《刑法修正案（九）（草案）》第22条的内容是：将《刑法》第283条修改为：“非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材 的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

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线发展而没有履行正式地加人手续”[3]。笔者认 为，不管行为人是否履行加人手续，均不影响参加 间谍组织的认定，只要有证据证明行为人已经在 事实上被间谍组织接纳为其成员，就能够认定其 加人了间谍组织。具体理由如下。

1.

为人是否实施该任务原本就不影响本罪的认定。 至于行为人接受任务后又将任务交给他人实施 的，并不影响行为人接受任务这一客观事实，行为 人怎么实施其所接受的任务，对其间谍行为的性 质丝毫不会产生影响，仍然应当认定为间谍罪。

这是间谍犯罪发展的现实要求。诚然，参 当然，在行为人指使、授意他人实施任务这种情形

加间谍组织的典型方式是行为人履行一定的加人 手续后，正式为间谍组织接纳作为其成员，在这个 过程中，可能还会有宣誓、开会甚至颁发相关证明 等形式上的表现。但是，随着社会的发展，为了逃 避国家机关的惩处和打击，间谍犯罪的行为方式 也变得越来越隐蔽，很多间谍犯罪分子为了降低 被查获的概率，在成为间谍组织成员的过程中，不 再像传统的加人方式那样履行一定的加人手续， 而是直接成为间谍组织的成员。此时，如果我们 再要求必须履行一定的加人手续才能够认定为加 人间谍组织，显然不利于对间谍犯罪的惩处 和打击。

2.

这是参加间谍组织的本质要求。刑法只是 规定了“参加间谍组织”这一客观行为，而参加的 内涵是指参加某种组织或某种活动，从其本质上 而言是参加进去作为间谍组织的成员。刻意强调 加人手续这一形式上的要求，只看到了加人手续 对于参加间谍组织的形式意义，而没有注意到参 加间谍组织的实质，显然没有把握参加间谍组织 的本质特征。因此，只要是行为人成为间谍组织 的成员，就符合了“参加间谍组织”的要求。至于 行为人是怎么加人的、在加人过程中是否履行了 加人手续，这都不影响行为人成为间谍组织成员 的本质特征，不影响间谍罪的成立。

(二）“接受间谍组织及其代理人的任务”的认定

“接受间谍组织及其代理人的任务”这一客 观行为方式，针对的只限于那些没有参加间谍组

人， 人 经是 员，则直接认定为“参加间谍组织”即可。接受间谍 组织及其代理人的任务之后，不论行为人是否实 际实施了任务、是否成功完成了任务，均不影响间 谍罪的成立。值得探讨的问题是，行为人接受间 谍组织及其代理人的任务后，并没有直接实施该 任务，而是指使、授意他人实施的，能否构成间谍 罪？对此，有学者认为：“不论是自己亲自从事间 谍活动，还是授意、指使他人从事间谍活动，只要 接受间谍组织及其代理人的任务的，即构成本 罪。$[4]笔者认为，刑法在这里所规制的重点是接 受任务，只要接受了间谍组织及其代理人的任务， 就已经符合间谍罪在客观行为方式上的要求，行

中，如果继续接受任务的他人（即任务的下家）明 知该任务是行为人从间谍组织及其代理人那里接 收来的但仍然实施的，对于该任务的下家也应当 认定为是“接受间谍组织及其代理人的任务”，对 其应当和行为人以间谍罪的共同犯罪处理。

(三） “为敌人指示轰击目标”的认定间谍罪中的“为敌人指示轰击目标”是指为 敌人指明或者标示打击对象、袭击目标的行为。 我国刑法学界一般认为，为敌人指示轰击目标的

“不 人是否参加 或是否接受

理人

务

，

人只要

敌人

击目 标

， 就构

罪$[5]。一般情况下，为敌人指示轰击目标的行

为是多种多样的，如打电话、写信、发射信号、作标 记、放信号弹、点火堆等。值得探讨的问题是，这 里的“敌人”是否包括境内的敌对力量和敌对营 垒？笔者认为，这里的敌人不应当有境内外或国 内外的限制，其范围既可以是国外或境外的敌对 力量和敌对营垒，也可以是境内的敌对力量和敌 对营垒，只要是属于敌视我国国家政权和制度、危 害我国国家安全的力量和营垒，都属于这里 的敌人。

(四） “间谍组织及其代理人”的认定

在间谍罪的客观行为方式中，间谍组织及其代理人是一个非常重要的内容。所谓间谍组织， 主要是指外国或者境外敌对势力建立的旨在搜集 我国政治、经济、军事、文化等各方面国家秘密或 情报，进行颠覆和破坏活X，危害我国国家安全的 组织。关于间谍组织代理人的内涵，按照《国家 安全法实施细则》第4条的规定，间谍组织代理 人是指受间谍组织或者其成员的指使、委托、资 助，进行或者授意、指使他人进行危害中华人民共

家安全 动 人。 至于

理人具

， 按 《 家安全法

细则》的规定，间谍组织和间谍组织代理人由中

华人民共和国国家安全部确认。虽然《国家安全 法实施细则》将随着《国家安全法》的废止和《反 间谍法》的颁行而废止，但确认间谍组织和间谍 组织代理人却一直是国家安全部的职责，这并不 会因《国家安全法》的废止而受影响。对于国家 安全部已经确认了的间谍组织或间谍组织代理

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人，行为人参加或者接受其任务的，构成间谍罪自 然是毫无疑问的。现在面临的问题是，间谍罪中 的间谍组织及其代理人，是否必须仅限于由国家 安全部确认的间谍组织或间谍组织代理人？例 如，某组织系专门从事搜集国家秘密或情报的间 谍组织，但国家安全部尚未将其确认为间谍组织， 那么对于行为人加人该组织或接受该组织的任务 的行为，能否构成间谍罪？对此，笔者认为，只要 能从事实上确认其是从事间谍活动的组织或者间 谍组织的代理人，即使尚未被国家安全部确认，也 应当认定为间谍罪中的间谍组织及其代理人。其 理由 。

1. 家安全部对

理人

的确认是反间谍工作的重要内容，这是为了更好 地惩治和打击间谍行为的需要。而对于间谍罪的 惩治也仅仅只是反间谍工作中的具体内容，对间 谍罪的惩治不等于全部反间谍工作。因此，在反 间谍工作中需要做的间谍组织和间谍组织代理人 的确认，就不是刑法中认定间谍罪成立的前 提条件。

2.

理人

是

事

谍行为，而不是国家安全部等权威机构的确认。 由于间谍行为的迅速发展以及国家安全机关工作 的具体程序要求，难免会出现在确认间谍组织和 间谍组织代理人上的滞后性，对于某些在事实上 从事间谍行为的组织和个人可能暂未被国家安全 部确认为间谍组织或间谍组织代理人，但这丝毫 不能否认其从事间谍行为的实质。因此，对间谍 罪中间谍组织及其代理人的认定，不能仅仅只看 其形式上是否被国家安全部所明确确认，更要看 其事实上实施的具体行为是什么。只有坚持实质

判断，才能准确把握间谍组织及其代理人的实质。

3. 即使是未经国家安全部确认的组织和个 人，只要其实施的是间谍行为，其对我国国家安全 所造成的危害不会有半点儿减少，从事间谍行为 的组织和个人其社会危害性并不源于是否经过确 认，而源于其实施的社会危害行为。如果要求间中 理人 须是 家安全部确认的才能构成间谍罪，将会导致实践中部分未 经确认但实际从事间谍行为的组织和个人逃脱犯 罪的惩处，这不仅不利于维护我国的国家安全，也 将造成纵容犯罪的不良后果。

三、间谍罪主观方面的疑难问题

间谍罪的主观方面是故意，这在刑法学界基 本上不存在争议。问题的关键在于如何认定间谍 罪主观故意中的明知，因为间谍罪的客观行为方

参加 或接受 理人

的任务、为敌人指示轰击目标，实践中经常有行为 人辩称自己不知道所加人的是间谍组织、不知道 接受的是间谍组织及其代理人派遣的任务、不知 道对方是敌人，进而主张自己不构成间谍罪。由 于主观罪过是行为人实施犯罪行为时的心理态 度，它隐藏于人的心理深处，不可能像客观行为那 样可以直接感知和认识，这就给司法认定带来了 极大的困难。而实践中间谍犯罪也呈现出多种多 样的表现形式，有的行为人确实不知道所参加的 是间谍组织或接受的是间谍组织及其代理人的任 务，或者确实不知道对方是敌人，但也有的行为人 主观上明知但为了逃避惩处而辩称自己不知道。 行为人主观上究竟是否明知，这对于准确认定间 谍罪具有非常重要的意义。

(一）“明知”的内容

犯罪故意中“明知”的含义以及内容究竟是 什么，在理论上存在较大的争议，形成了狭义说、 广义说、折中说等不同的观点+6 ]。笔者认为，对 “明知”含义和内容的理解，离不开对《刑法》第 14条关于故意犯罪的具体规定。根据《刑法》第 14条的规定，犯罪故意是明知自己的行为会发生 危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发 生的心理态度。相应的，犯罪故意中的“明知”就 应当包括三个方面的内容：一是对行为性质的明 知，即行为人应当明知自己的行为会发生危害社 会的结果;二是对行为结果的明知，即行为人应当 明知自己实施相应行为后会造成什么样的危害结 果；三是对行为对象等构成要件事实的明知，即行 为人要成立犯罪，还必须对构成犯罪所必须具备 的犯罪对象等构成要件事实是明知的。结合刑法

规定和间谍罪的犯罪构成特征，具体到间谍罪中， 其故意中的“明知”也应当包括三个方面的内容： 一是行为人对自己从事间谍活动、危害国家安全

是明 ， 人 须明 己从事的是法律所禁止的危害国家安全的行为。二 是行为人对自己行为会造成危害国家安全的结果

是明 。 人确 不 己

会造

害 家安全

， 不能构

间谍罪。例如，行为人误以为某间谍组织交代的 任务是学术研究任务而接受的，由于其对行为本 身的性质产生错误认识，不应当以间谍罪追究刑 事责任。三是行为人对间谍组织、间谍组织代理 人、敌人等构成要件事实必须明知。具体而言，只 有行为人明知是间谍组织而参加进去作为其成员 的，才属于参加间谍组织；只有行为人明知是间谍 组织或间谍组织代理人而接受其任务的，才属于

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接受间谍组织及其代理人的任务；只有行为人明

知是敌人而为其指示轰击目标的，才属于间谍罪 中的为敌人指示轰击目标。当然，这里的明知既 包括确切的知道，也包括不确切但具有可能性的 知道。因此，行为人在认识到可能是间谍组织而 仍然参加的，不影响间谍罪的成立。

(二）“明知”的判断

由于明知是主观心理方面的内容，在具体认 定时只能根据客观事实予以判断，其基本方法是 从客观到主观、从客观事实中发现主观心理。无 论行为人怎么辩解，只要有客观事实能够证明行 为人是知道或者可能知道的，就能够认定其明知。 因此，针对间谍罪中主观“明知”判断上的困难， 司法机关在具体认定时应做好两个方面的工作。

1. 广泛搜集证据，做到证据确实充分，让证据 事

行为人实施间谍行为，总会留下相应的证据， 司法机关应当下功夫搜集尽可能全面的证据，从 充分的证据中认定行为人的主观罪过。需要特别 说明的是，对于犯罪嫌疑人或者被告人的供述和 辩解，司法机关应当重视，但是不可过于依赖其供 述和辩解，即使没有犯罪嫌疑人或者被告人的供 述和辩解、即使其在辩解中否认自己明知，只要有 客观证据和事实能够证明其是明知的，就足以推 翻其供述和辩解。

2. 科学运用推定的判断方法

在主观心理的判断过程中，离不开推定这一 判断方法的运用。所谓推定，是指根据已经确证观证据 事 ， 推断 人具有 观过或心理态度的判断方法。推定的实质是从客观 去判断主观，因而其适用的前提一定是已经掌握 或者确定了较为充分的客观证据和事实，在此基 础上推断行为人具有特定的主观罪过或心理态 度。需要说明的是，推定不是类推，类推是在解释 和适用刑法时，仅仅因为具有相似性而将原本不 属于某一条文内容的事实解释或适用该条文，这 是违反罪刑法定原则的。与刑法中所禁止的类推 不同，推定是建立在已经掌握的客观基础之上的， 是被允许甚至是必需的一种判断方法。当然，既 然是一种推断，它就难免存在局限，正如有学者所 说，推定“作为一种社会科学的一种认识手段，必 然会遇到社会科学所遇到的障碍” [7]。因此，既 然允许推定，相应地也就允许反驳，如果有证据证 明推断所得出的结论不合理、不准确，则应当放弃 推定所得出的结论。关于推定的适用和规定，在 刑法中随处可见，例如，针对毒品犯罪中主观“明 知”判断上的困难，2007年“两高一部”发布的

《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意

见》就规定了 8种情形可以认定为行为人“应当 知道”；为了解决集资诈骗罪中非法占有目的认 定上的困难，2010年最高人民法院《关于审理非 法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第4条也规定了在8种情形下可以认定行为人具 有非法占有的目的。因此，对于间谍罪中主观 “明知”的判断，也完全有必要科学运用推定的判 断方法。例如，在下列情形中，如果没有反证或者 行为人不能做出合理解释的，可以认定为其“明 知”：（1)行为人曾因实施间谍行为而受到处罚、 教育的；（2)行为人使用虚假身份证明或地址等 个人身份信息的；（3 )在执法人员检查时，有逃 跑、逃避、抗拒检查等行为的；（4)采用隐蔽、伪装

等形式实施行为的；（5 )持有间谍组织身份证明、 间谍器材、间谍资料等物品的；（6)有其他证据足 人明

。

四、间谍罪认定中的疑难问题

理论上一般认为，间谍罪是行为犯，行为人只 要实施了参加间谍组织、接受间谍组织或者代理 人任务或者为敌人指示轰击目标的行为，不管其 是否实施接受的任务或完成程度多少，都对构成 间谍罪不存在影响。但是，在具体认定间谍罪时， 也会面临一些疑难问题，主要涉及罪与非罪、罪数 形态两大方面。(一）罪与非罪认定中的疑难问题

原则上，只要行为人实施了间谍罪的客观行 为，符合间谍罪构成特征的，就一律构成间谍罪， 但在判断间谍罪的罪与非罪时，也会存在以下两

。

1.是否必须在事实上危害国家安全才能构成

本

《刑法》第110条在规定本罪的构成要件时， 在行为方式之后做出了“危害国家安全的”这一 表述。由此带来的问题就是，间谍罪的成立是否 要求行为必须在事实上危害国家安全？对此，笔 者认为，在理解这个问题时，必须结合间谍罪的行 为本质来思考。如前所述，间谍罪是行为犯，而行 为犯是指“以法定犯罪行为的完成作为既遂标志 的犯罪$[3]。既然是行为犯，那么其犯罪的成立 和既遂就不要求造成现实的危害结果。这也就意 味着，刑法所评价的是参加间谍组织、接受间谍组

理人 务或者 敌人 击目 标这一行为本身，这些行为本身即为刑法所禁止，其 本身就是危害国家安全的行为，只要行为人实施 了这些行为，就能够认定为其危害了国家安全。

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至于行为人是否因为实施这些行为而在事实上危 害了国家安全，对于间谍罪的成立没有任何影响。 因此，间谍罪的成立不要求行为在事实上造成了 危害国家安全的结果。

2. “可以不予追究”情形的处理

《反间谍法》第28条继承了《国家安全法》第 25条的基本内容，同样对在境外受胁迫或者受蒙 骗参加间谍行为的情形做出了特殊规定。但是， 与《国家安全法》相比，《反间谍法》的规定在内容 上却作了较大修改，体现了对间谍犯罪从严惩处 的立法精神。（1)《反间谍法》将《国家安全法》 规定的“不予追究”修改为“可以不予追究”。这 就意味着，行为人在境外受胁迫或者受蒙骗参加 敌对组织，即使其人境后如实说明情况，也可能要 追究其责任，而按照《国家安全法》的规定，对于 这种情形是一律不予追究。因此，在《反间谍法》 颁行以后，对于这种情形是否要追究刑事责任，有 关机关要结合案件的主客观情况进行综合判断， 为了维护国家安全，如果具有情节恶劣、造成严重 后果等情形的，即使行为人如实说明情况也完全 可以追究刑事责任。（2)《反间谍法》严格了“可 以不予追究”的条件。按照《国家安全法》的规 定，行为人人境后只要如实说明情况就不予追究， 但是《反间谍法》除了要求如实说明情况之外，还 要求行为人有悔改表现，这在事实上使“可以不 予追究”的条件更严。因此，有关机关在处理这 类案件时，还要严格考察行为人是否具有悔改表 现，如果其如实说明情况但没有悔改表现的，仍然 要追究 刑事 。

(二）间谍罪罪数认定中的疑难问题

行为人在参加间谍组织或者接受间谍组织及 其代理人的任务后，在完成有关间谍任务的过程 中，如果其行为又触犯其他罪名或者进行了其他 犯罪活动，如实施暗杀、爆炸、放火等活动的，其行 为同时触犯了间谍罪与其他罪名，此时是进行数 罪并罚还是只按间谍罪一罪进行处理，在理论上 存在较大的争议。主要有以下几种观点。

1 ■ 一■罪说

该观点认为，参加间谍组织后又实施刺探、窃 取、收买、非法提供国家秘密或者情报，或者进行 其他破坏活动的，或者在接受国外间谍组织或其 代理人派遣的任务后进一步实施完成任务的行为 又触犯其他罪名的，或者为敌人指示轰击目标造 成重大人身伤亡或财产损失的，都只能按一罪处 理，而不能实行数罪并罚[3]。其理由在于认为前 两种行为属于牵连犯，因为参加间谍组织的目的 就是 犯 动， 参加

为与接收间谍组织或其代理人派遣的任务后必然 要实施完成任务的行为，两者之间是一种牵连关 系。而第三种情形本身就是一个行为，重大人身 伤亡或者财产损失是为敌人指示轰击目标的结

果，因此，只能按间谍罪定罪，将严重的危害结果

。

2. 数

该观点主张对于这种情形采取数罪并罚的方 法，其认为按照间谍罪一罪处理明显与罪刑法定 原则要求的明确性原则有不符之处，对于限制死 刑的适用不利，明显对于案件的调查和处理不便， 而数罪并罚则更符合我国刑法的发展方向[8]。

3. 具体判断说

该观点认为，“应当根据间谍组织的指令内

断， 这 动属于 ，以间谍罪一个罪论处；如果超出间谍指令内容的， 实行数罪并罚”[9]。赞同该观点的学者还明确提 出，“接受间谍组织及其代理人的任务”要件包含 执行接受间谍组织及其代理人的任务，否则间谍 罪最高刑不会规定到死刑[2]。该观点的核心在

于要对 人 务 具 断，属于间谍指令的内容，就按间谍罪一罪处理;如果 超出了间谍指令内容，则实行数罪并罚。

笔者认为，一罪说的观点将其他犯罪活动要 么作为间谍罪的牵连犯，要么作为间谍行为的当 然结果，这样的处理将一些原本不是间谍犯罪的 行为也一律以间谍罪进行处理，忽视了间谍行为 与其他犯罪行为之间的差异，也未能充分考虑到 刑法 。 具 断考虑到了间谍犯罪的实际情况，从理论上而言似 乎具有合理性，但该观点要求对任务内容进行具 体判断，这在实践中会面临很多困难，有的任务很 难判断究竟是否属于间谍指令的内容，特别是在 间谍指令本身比较模糊的情况更是如此，因而该 观点必然为司法机关认定间谍犯罪增加难度，不 具有可行性。综上，笔者主张对于这种情形应当

数 。 具 理由 。

1.

观

不能

犯

如前所述，间谍罪的客观行为一是参加间谍 组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，二是 敌人 击目 标。 人参加或者接受间谍组织及其代理人的任务通常都会伴 随着相应的暗杀、搜集、刺探情报、国家秘密等破 坏国家安全的行为，但是从《刑法》第110条的条 文内容上来看，刑法在本条中所要规制的是参加 行为、接受行为、指示行为本身，只要行为人实施 了条文所规定的参加行为、接受行为或者指示行

2015年第5期胡江：《反间谍法》颁行后间谍罪认定的疑难问题研究

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为，就已经构成本罪，至于其后续还实施了什么行 为，则已经不属于本罪所要规制的内容。同时，从 语义上看，《刑法》第110条的规定无论如何也不 能包容故意杀人、放火、爆炸等其他犯罪行为。即 使认为其他犯罪行为与间谍罪有牵连关系或者是 间谍罪客观行为的必然延续，也并不必然得出要 进行一罪处理的结论。如果一方面承认只要行为 人实施了参加间谍组织等行为就构成间谍罪，另

一方面又认为其他行为是参加间谍组织的必然延 续或者牵连行为，进而只做一罪处理，这显然是不 合理的，未能准确把握间谍罪所要规制的客观行 为实质。因此，无论是参加间谍组织或接受间谍 组织及其代理人的任务，还是为敌人指示轰击目 标，都是一个独立的、完整的由刑法用间谍罪予以 单独规制的行为，而行为人在实施间谍行为的过 程中又触犯其他罪名的，显然已经不是间谍罪的 客观行为，而是一个新的犯罪行为，理应进行数罪

。

2.从严惩处间谍犯罪、维护国家安全的刑事

[参考

[1 ]朱建华，主编.刑法分论[M ].北京：法律出版社，

政策需要

危害国家安全类犯罪属于我国刑法中最严重 的一类犯罪，因此而被列为刑法分则之首，刑法同 时还规定了诸如特殊累犯、剥夺政治权利、死刑等 从严惩治危害国家安全犯罪的制度。而在间谍犯

中， 人参加 或者接受其代理人的任务，在执行任务的过程中又实施其 他犯罪或者触犯其他罪名的，其社会危害性较纯 粹的间谍罪更大，对于国家安全、社会秩序和公民 的生命财产安全具有更大破坏性，对于这种犯罪 以数罪并罚的形式予以从严惩处，符合我国刑法 惩罚犯罪、保护人民的根本目的。特别是近年来， 随着社会的发展和国际形势的变化，我国的国家 安全面临着诸多新的挑战，间谍犯罪也呈现出诸 多新的形式。在这样的背景下，从刑事政策的角 度考虑，为了从严惩处间谍犯罪、维护国家安全， 对这种情形进行数罪并罚也是非常必要的，具有 现实的合理性。

文献]

版社，2012:108.

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[2] 王作富，主编.刑法分则实务研究（上）[M].北京：中

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[7] 邓子滨.刑事法中的推定[M].北京：中国人民公安大

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[3] 高铭暄，马克昌，主编.刑法学[M].北京：高等教育出

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[8] 王世洲，郭自力，张美英.危害国家安全罪研究[M].

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[5] 冒国军.危害国家安全罪法律实务[M].北京：法律出

[9] 周道鸾，张军，主编.刑法罪名精释[M].北京：人民法

院出版社，2007:51.

Study on the Problems about the Cognizance of the Espionage Crime after Counterespionage Law

HU Jiang

(Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China)

get a completely coincident understanding between espionage crime in

that stipulated in Counterespionage Law. Regardless of whether the doer has fulfilled the formalities， it will not affect theidentification of joining ni the espionage organization. At the same time， as long as it can be confirmed that it is an espionageorganization or an agent of espionage organization， even if it has not been recognized by the national security department， it should be recognized as an espionage organization or its agent in the espionage crime. About the difficulties in the subjective

“knowing” in the crime of espionage， it

Abstract: It) s not necessar > obje

is needed to collectively collect evidence and scientifically apply

presumption. In the identification of espionage crime， we should pay attention to the new stipulation that “ can not beinvestigated” in Counterespionage Law. Meanwhile， if the doer has violated other crimes， he or she should get acombined punishment.

Key words ： espionage crime； Counterespionage Law； espionage organization and its agent； knowing； combined punishment

for several offenses

[责任编辑：谭笑珉]