Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ２００９．６（ ） ｛Ｉ｝Ｉ占缸金 英国律师权利保障制度初探 曲 涛 摘要英国以正当程序理念为先导，奠定了律师职业的法律地位，建立了比较完善的律师权利保障体系，主要体现在 执业行为豁免权、执业活动垄断权、通信交流特免权、控方证据披露权等权利保障方面；该理念已经成为当代法治国家和地 区保障律师权利的重要指导思想。 关键词英国律师权利中图分类号：Ｄ９５６．１ 保障 文献标识码：Ａ 文章编号：ｔ００９．０５９２（２００９）０６—０４２．０２ 英国的法律辩护约萌芽于盎格鲁——撒克逊时代的阿尔弗 师受到拘留，他可以向拘留他的提出请求，要求行使他本应享受 雷德大王统治时期，当时被人们称作ｆｏｒｅｓｐｃｃａ，意为中间人。到公元 的免受民事拘留的权利。并且，他也可以请求发出拘留令状的部门或 ｌＯ世纪时，改称为ｎａｒｒａｔｏｒ，具有辩护人的意思。在一定意义上，英国 者作出释放他的决定。０ 早期普通法的“造法”（ｍａｋｉｎｇ ｌａｗ）任务是由法官和律师共同完成的， 从而奠定了现代英美法系国家财产法、合同法、侵权法、刑法等领域法 二、执业活动垄断权 英国律师业务垄断权主要体现在两个不同层面，即不同性质的律 一律规则的基石。０英国律师界是“中世纪后期英国社会的重要因素，一 师之间以及代理律师与非律师身份的代理人之间。 方面是由于它对发展英国的特殊制度及传统的知识上的贡献，另一方 方面，英国律师制度实行二元制，将执业律师分为专门律师 面是由于它为有天赋的人脱颖而出和获得成功提供了机会。旧英国以 （Ｂａｒｒｉｓｔｅｒ，或译为“出庭律师”）和初级律师（Ｓｏｌｉｃｉｔｏｒ，或译为“诉状律 正当程序理念为先导，奠定了律师职业的法律地位。正当程序的 概念最早可上溯至中世纪神圣罗马帝国康得拉二世的一个封建法令， 即：“不依帝国法律以及同等地位族的审判，不得剥夺任何人的封 邑 。０正当程序理念的核心无疑是对国家权力的制约，以有效防范国 师”），０而专门律师还可以进一步分为皇家律师（Ｑｕｅｅｎ ｓ Ｃｏｕｎｓｅｌ ｏｒ ｋｉｎｇ’ｓ Ｃｏｕｎｓｅｌ，或译为“王室法律顾问”）和普通的专门律师。各类律 师具有一定的法律地位和特许权利，在各自业务范围内分剐行使相应 的业务垄断权。一般来说，专门律师在英国社会具有十分优越的地 家强制力量逾越法律和正义的藩篱，避免其异化为祸害的罪魁。 位，享有着根据长期以来的判例和惯例所形成的的特权。现在， 英国学者沃克指出：“正当法律程序是对权力的根本制约，是对权利最 专门律师在贵族院（ＨｏｕｓｅｏｆＬｏｒｄｓ）、枢密院司法委员会（ＪｕｄｉｃｉａｌＣｏｎ－ 低限度的保障。’’固显然，正当程序理念的现实化过程中，通晓法律且具 ｕｎｉｔｔｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｖｙ Ｃｏｕｎｃｉｌ）、上诉（Ｃｏｕｒｔ ｏｆ Ａｐｐｅａ１）、高等 ｇｈ Ｃｏｕｒｔ）及皇家（Ｃｒｏｗｎ Ｃｏｕｒｔ）等上级中垄断了辩护权。 有非官方身份的律师扮演着重要的角色。一方面，他们通过向委托人 （Ｈｉ提供专业法律服务，维护委托人的合法权益：另一方面，通过履行律师 “如果没有诉状律师的参与，大律师通常不得会见当事人，或向当事人 职责，监督国家机关行使权力的合法性，有权提出法律意见和申诉。 提供咨询，也不得接受当事人的委托代理出庭。对于这一原则的例外 并且，律师对于社会事务的积极参与，还有助于防止国家机关专横、任 受到严格的。因为一位大律师去处理通常应由诉状律师处理的 性地行事，确保其只能“按照公认的保护个利的保护条款，根据法 法律事务，诸如撰写例行财产转让文书等，是不符合职业成规的。蛐 律的允许和授权行使其权利 。可以说，律师属于践行正当程序理念 的核心因素之一，是正当程序理念的承载者和守夜人。英国律师权利 另一方面，在英国，下列法律事务必须由当事人雇用律师办理：１． 以英王名义进行的诉讼。私人诉讼当事人不能以英王名义进行诉讼， 保障制度已经形成了比较完整的体系，以下仅从执业行为豁免权、执 自诉人不能对公诉罪提起诉讼，也不能出庭参加有关的诉讼程序。如 业活动垄断权、通信交流特免权、控方证据披露权等权利予以具体阐 果将以检察总长的名义提起的诉讼，与一件由自诉人提起的诉讼 合并审理，后者就不能作为原告人亲自出庭进行诉讼。２．申请签 述。 一、执业行为豁免权 发特权令状（Ｐｒｅｒｏｇａｔｉｖｅ ｏｒｄｅｒ，Ｐｒｅｒｏｇａｔｉｖｅ ｗｒｉｔ，为行使皇家特权 英国律师作为当事人的辩护人和诉讼代理人，在诉讼过程中所发 或应有关当事人的请求，在特殊情况下发出的令状，如人身保护令、诉 表的任何言论不受法律追究，即使他的言论带有明显的恶意，并且与 讼中止、调卷和禁止令等）。３．由法人团体及无行为能力人进行的诉 他承办的案件没有关系，也同样受到这种特权的保护。正如英国上诉 讼。在高等，法人团体、以及未成年人或精神病人的监护人和近 常任法官德夫林爵士在林肯诉丹尼斯（Ｌｉｎｃｏｌｎ ｖ．Ｄａｎｉｅｌｓ，１９６２ 亲属都不能亲自到庭起诉或应诉，所以都必须聘请律师。不过，在郡 年）一案中所指出的，凡与法庭诉讼程序有关的言论和通信，均享有不 ，法人团体不雇用律师也享有与其他诉讼当事人相同的诉讼权 受法律追究的绝对的特权（ａｂｓｏｌｕｔｅｐｒｉｖｉｌｅｇｅ）。这种特权既适用于诽 利。。 谤案件的诉讼，也适用于其他各种案件的诉讼；既适用于各种性质和 形式的法庭所进行的诉讼程序，也使用于任何诉讼程序；既适用于律 三、通信交流特免权 根据英国法律，律师有权对与当事人之间的秘密交谈和通信内容 包括有关诉讼问题以及非诉讼的法律事务）拒绝作证。律师在正当 师的口头发言０，也适用于律师制作的起诉和答辩文书，以及他为了进 （ 行诉讼出具的其他书面材料。即使这些书面材料与案件没有直接的 的业务活动中，以律师身份直接或间接地与当事人进行的通信联系，联系，或者缺乏享受这种保护的直接根据，仍然适用这种特权。 包括口头交谈或书面通信，无论是否与当时正在办理或准备办理的案 在执业过程中，英国律师还可以主张免受拘留的特权，但仅限于 件存在直接的联系，都可以根据当事人的利益需要享受法律的特殊保 民事诉讼中的拘留。律师在郡出庭诉讼、在法官或主事官的 护。并且，当事人的律师与他所在律师事务所的通信，以及他在准备 也可以享受 办公室商议案件，以及参加治安法官主持的审判前调查程序时，都可 诉讼时与本事务所的其他律师讨论法律问题的有关通信，以享有免受民事拘留的特权。律师可以以正在从事法律业务为由，请 这种特殊保护。赋予律师——当事人通信交流特免权的目的就是为 求不要发出对他进行民事拘留的令状。如果享有该项特权的律 了确保当事人安全有效地取得律师的法律咨询和其他法律服务。当 基金项目：２００９年度海南省教育厅高等学校科学研究课题（Ｈｊ２００９—８Ｚ）． 作者简介：曲涛，海南大学法学院，副研究员，硕士，研究方向：刑事诉讼法、司法制度与司法改革。 ４２ ＬｅｇａｌＳｙｓｔｅｍＡｎｄＳｏｄｏｔＶ ｛Ｉ；Ｉ占缸金 ２００９．６（ ） 书，应当审查本方是否存在符合披露标准的材料，并且根据继续披露 义务作出进一步的披露，以此代替原规定的第二次披露。。根据（２００３ 事人可以请求发布禁令，禁止律师和与他有关的人泄露律师与当 事人之间的通信秘密，对这种请求有时还可以进行秘密审理。。 根据（１９８４年与刑事证据法》第ｌ０条的规定，律师与委托人 刑事审判法》第３７条的规定，起诉人的持续披露义务一直要持续到被 的有关交流属于受法律特权保护的事项。不得针对该事项实施搜 告人被宣告无罪或有罪之前，或者起诉人决定不对相关案件继续继续 查、扣押权。具体包括：１．在职业法律顾问与他的委托人或代表其委 追诉之前。按照《披露：根据＜１９９６年刑事诉讼与侦查法＞第二部分制 托人的任何人之间进行的有关为委托人提供法律建议的交流内容：２． 定的诉讼程序准则》的规定，披露必须以提供复印件或者允许其 在职业法律顾问与他的委托人或代表其委托人的任何人之间，或者在 查阅的方式向被告人及其辩护律师披露材料。如果允许被告方阅览 职业法律顾问或其委托人或其委托人的代表人与任何人之间，就有关 的材料是以非书面方式记载的，由披露自行决定向被告方提供该 诉讼问题或者在诉讼进行之际为诉讼目的而进行的交流内容；３．在上 材料的原始形式还是誊写本，但是必须保证该誊写本是被誊写材料的 述交流中包含或者提及的事项，而且涉及提供法律建议；涉及诉讼问 题或者在法律诉讼进行之际为这一诉讼目的而产生。而且这些事项 在被有权占有人占有。不过，如果为了继续完成犯罪的目的而持有的 事项不属于受法律特权保护的事项。 四、控方证据披露权 注释： 真实记录。 ①李学军．美国刑事诉讼规则．北京：中国检察出版社２００３． ②【英】波雷斯特．傅再明译．欧美早期的律师界．北京：中国大学出版社．１９９７．６． ③李昌道．美国史稿．北京：法律出版社．１９８６．２１０． ④【英】戴维・Ｍ・沃克．邓正来译．牛津法律大辞典．北京：光明日报出版社．１９８９．２０１． ⑤不列颠百科全书（第五卷）．北京：中国大百科全书出版杜．１９９９．４３０． 英国法官丹宁勋爵曾指出：“假如申诉的权利需成为一种有价值 的权利，那么它必须让被告有权利知道控告他的案件。他须知道给出 ＠英格兰和威尔士出庭律师行为准则规定：“律师在法庭上的发言．必须真实和准确。 在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权． ⑦⑩＠【英】格拉汗・Ｊ・格拉汗一格林，费雷德里克・Ｔ・赫恩．障庚生，马明，棱建波 等译．英国律师制度和律师法．北京：中国大学出版社．１９９２．６－７，５ｌ・５２，２－３． 了什么证据，有关他的证词是什么，因此必须给他一个公正的纠正和 辩驳的好机会。 所谓指控材料，是指公诉人所掌握的与指控被告人 的案件有关的材料；或者为执行刑事侦查，公诉人曾经审查过的与指 控被告人的案件有关的材料。英国｛１９９６年刑事诉讼与侦查法》、｛２００３ 年刑事审判法》对于被迫诉者及其辩护律师要求控方披露指控证据材 料的权利作出了相应的规定。 ⑧有不少学者将英国律师分为出庭律师和事务律师，这是值得商榷的。因为事实上专 门律师还有制作种种。证书”和陈述法律上意见的权限．有不少Ｂａｎｉｓｔｅｒｓ专门针对初级律 师提出的法律问羼，陈述鉴定意见、制作鉴定书，并以此为其专业．特别是以衡平法的案件、 税务案件及商业交易案件为专业的专门律师，有很多人根本不到法庭出庭．而Ｓｏｌｉｃｉｔｏｒ在 郡（ＣｏｕｎｔｙＣｏｕｍ）、治安（Ｍａｇｉｓｈ丑ｔｃＣｏｕｒｔｓ）等享有辩论权． ⑨【英】戴维・Ｍ・沃克．李双元等译．牛津法律大辞典．北京：法律出版社．２００３．１０５． ＠【英】丹宁．杨百揆，刘庸安，丁健译．法律的训诫．北京：法律出版社．１９９９．２９． ＠英国２００３年刑事审判法第３３１条之附件３６“细徽而间接的进一步修改 第２５条和 第２６条规定：１９９６年刑事诉讼与侦查法原第７条（控方第二次开示）和原第９条（控方的继 续开示义务）停止生效． ＠中国丈学刑事法律研究中心．英国刑事诉讼法（选编）．北京：中国大学出版 杜．２００１．６９３． 需要指出的是，英国《２００３年刑事审判法》对于（１９９６年刑事诉讼 与侦查法》所规定的控方披露制度作出修订，确立了单一客观的披露 标准，即控方应当披露先前并未披露而且被合理地认为可能会削弱控 方案件或者有助于辩护案件的材料，从而取代了先前在初次披露和第 二次披露阶段所适用的两个不同标准。同时，控方一旦收到辩方陈述 （上接第４ｌ页）或常设仲裁的制度化，作为一种处理商事及投资争议 际电话电报公司在智利阿连德中施加了影响，。还有最近发 的法律手段，是使双方得到公平而满意的解决的 生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了公 （￣）ＷＴＯ争端解决机制 司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。 乌拉圭回合谈判以后，与贸易有关的投资措施也进入了ＷＴＯ的 虽然公司对国家主权具有侵蚀作用，也不能片面地夸大其作 关注范围。实践中关于投资的争端也会在ＷＴＯ体系的争端解决机 用。要知道．在当今国际关系理论和实践中，虽然非国家行为体或者 制中解决。ＷＴＯ的争端解决机制保证着法体系的正常运转，是保障 泛国家行为体异军突起，但是国家仍然是国际关系行为主体，公 多边贸易可靠性和可预见性的核心因素。 司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家主权原则的核心特征， ＷＴＯ争端解决规则具体包括‘关于争端解决规则与程序的谅解》 即对内的最高性和对内的自主性并未改变。 （ＤＳＵ）及其附件、《关于实旌与审议关于争端解决规则与程序谅解的 六、结语 决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、Ｏｔ于按照 随着世界经济联系的不断加强，各国在经济上相互依存，相互影 履行１９９４年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第 响，国际投资是世界各国经济联系的重要途径，是国际经济发展的重 五部分处理争端的宣言》，以及ＷＴＯ各项规定及其配套或附属协定 要方式。对国际法体系来说，国际投资有其巨大的积极影响，也有一 中的有关争端解决的条款 ０ 定的消极影响，但只要通过正确的法律法规对其加以引导，则国际投 五、公司对国家主权的影响 资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。 公司在各个领域里向国家主权的经济主权发出了严峻的挑 战。一方面，由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织， 公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者，公司在 很多行业都占据了垄断地位。另一方面，各个主权国家，特别是发展 中国家，不但需要公司的技术，还需要公司的资金。由于跨 注释： ①⑤吕岩峰．国际投资法．高等教育出版社．２００５年版．第３２页。第１４７页． ②钟阳胜．跨世纪国际投资与外资新变化．华南师范大学学报．２ｏｏ３（１）． ＠自决权，也称民族自决权，是集体的重要表现方式，在美嗣、苏联等国家的倡导之 下，成为一个国际政治和国际法的术语。有发展中国家载２０世纪中期以后广泛实践并获得 国际社会认同．． 国公司对技术转移严格而有效的控制，往往使得技术落后的发展中东 道国处于被动的依赖地位，形成经济依附性发展，削弱了国家的经济 主权。 为了编织一个全球战略网，进一步获得和保障既得利益，公 司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域，把触角延伸到政治领 域，尽量影响的相关。“公司在发展过程中，为了尽量利 用接受国给予的经济上和技术上的优待，结果却发展到想方设法来控 制其资源、需求和有关知识的地步，这就损害了接受国的主权。 公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建 设未来社会经济体系而进行的民主管理。’’＠比如１９５３年英国石油公 司在帮助推翻伊朗摩萨德中发挥了重要作用，１９５４年美国联合 水果公司在推翻危地马拉阿目兹中担当了重要角色，１９７３年国 ④韦经建，何志鹏．论国际经济法的公平原剜．吉林大学（社会科学）学报．２００２（３）． ＠周浩荣．ＷＴＯ对国际投资法的影响．财经界．２００８（２）． ⑦姚梅镇．国际投资法．武汉大学出版社．１９８７年版．第４００页． ＠汤树梅．国蕲投资法的理论与实践．中国社会科学出版社．２００４年版．第３００页 ⑨舒绍福．公司与国家主权．社会主义学院学报．２００２（６）． ⑩迟德强．浅析公司对国家政治主权的影响．江汉论坛．２ＯＯ７（８）． 参考文献 【】】都亳．论国际投资法的新发展．当代法学．２００１（６）． 【２】余劲松．中国涉外经济法律问题新探．武汉：武汉大学出版杜．２００４年版 ［３】李玉．国际投资法的发展及对我国的启示．边疆经济与文化．２００７（１１） 【４】馀箐．加入ＷＴＯ与我国外资法的完善．法学．２００１（１）． 【５】刘笋．论ＷＴＯ协定对国际投资法的影响．民商研究．２０００（１）． 【６】余劲松。吴志擎．国际经济法．北京大学出版社．２００５年版． ［７Ｊ苗圃．略司对国家主权的影响．法制与社会．２Ｏ０８（８）． ４３
