未遂犯量刑之结果加重犯比照标准研究

未遂犯量刑之结果加重犯比照标准研究

作者：景卿 李明亮

来源：《法制与社会》2016年第23期

摘 要 未遂犯量刑比照标准既是一个司法实务问题，同时也是一个极具理论价值的课题。我国刑法采取的是精简条文的立法方式，因此，在许多条文的设置上，往往是一个条文中，包含几个不同层次的法定刑，其刑种的变化与刑度增减的联系点是“情节”、“数额”、“影响”等。在该立法模式下，如何根据未遂犯的处罚原则选择其量刑比照标准是一个较为困难的问题。具体而言，在存在未遂的结果加重犯的犯罪中，基本犯未遂但出现了加重结果的情形以及行为人为进行基本犯罪而故意实施了可能造成加重结果的行为，但加重结果并没有出现而基本犯既遂的情形，选择对该未遂行为的处罚，应以加重结果的法定刑为量刑比照标准，结合刑法总则关于未遂犯处罚原则的规定进行。

关键词 未遂犯 量刑 比照标准 结果加重犯

作者简介：景卿，广东培正学院专职教师，研究方向：国际刑法；李明亮，华南师范大学2011级法硕研究生。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.270 一、未遂犯量刑比照标准概述

刑法理论对未遂犯的研究已比较深入，然而，考察司法实践，发现在对未遂犯量刑选择比照的标准时，司法机关做法有不同。继而对此部分未遂犯理论进行综述发现，学界对此问题的看法不一，通说理论存在难以解释的困境。因此，深入研究未遂犯量刑比照标准有其必要性。 （一）未遂犯量刑比照标准概说 1.概念：

未遂犯量刑比照标准并没有一个明确的法定概念。我国刑法总则规定对未遂犯应当进行处罚，并确立了“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的原则，未遂犯量刑比照标准，也就是根据某一犯罪的未遂情形，结合刑法总则对未遂犯的处罚原则，在刑法分则规定的该罪法定刑中选择该未遂犯应当适用的刑罚。如果某一犯罪法定刑只有一个档次，该罪未遂的量刑比照标准就是这一档次的法定刑。但我国刑法分则规定的绝大多数犯罪都含有几个不同档次的法定刑，对于这类犯罪未遂，在量刑时根据对未遂犯处罚原则的规定来选择比照的标准，就不是件容易的事。 2.意义：

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（1）确保法律的准确适用。未遂犯本身的复杂性以及我国刑法条文的特点，导致选择相应的既遂犯的法定刑处罚未遂犯成为一个相当复杂的问题。如果对相似的犯罪未遂案件，不同的司法者作出的判决依据不同的解释，选择不同档次的法定刑作为比照标准，并作出迥异的判决，也就意味着对法律的适用存在错误。对未遂犯量刑比照标准的研究，对相应的未遂犯进行具体的分析，探究未遂犯所应当比照的既遂犯法定刑档次，可以确保对法律的准确适用。在准确适用法律的基础上，对实现司法判决的统一和提高司法判决的权威也具有积极的意义。 （2）保障。我国存在重刑的传统，这在司法实践中也有所体现。因此，面对未遂犯，司法机关一方面考虑适用法律的便宜，一方面受重刑传统的影响，对未遂犯在量刑时，往往也就选择既遂后可能判处的刑罚为比照标准，结合《刑法》第23条第二款决定执行的刑罚。这种对比照标准的选择，往往导致对行为人的处罚过重，甚至对于不当罚的行为，也予以处罚。这一做法有悖于保障的精神和原则。而对于未遂犯，根据其主观恶性和行为所造成的客观危害，正确选择相应的法定刑作为比照标准，使行为人得到其应得的惩罚，而不致于因司法人员的素质和观念而受到不应有的重刑，对其保障是有利的。 （二）未遂犯量刑比照标准的现状

我国目前关于未遂犯的刑事立法较为简陋，仅在总则中用一个条文规定未遂犯的定义和对未遂犯的处罚原则，其他便无详细的解释。虽然是精简了刑法条文，但也造成了刑法规定过于抽象的问题。不过，从目前可以搜集到的司法解释可以发现，其主要解决的问题是某类犯罪是否存在未遂的问题、对于某些未遂犯罪是否应当追究刑事责任问题、在行为出现既遂与未遂竞合的场合如何适用法律的问题等。但并没有关于未遂犯量刑比照标准的具体解释。学理上的分歧、立法的简陋抽象、司法解释的不明确，所带来的后果便是司法判决的差异，甚至是错误。笔者搜集全国各地对未遂犯的判决书，通过对比相应的犯罪事实和各的判决发现两个问题：其一，司法判决在量刑比照标准选择上存在差异，以敲诈勒索数额特别巨大犯罪为例，仅有少量的判决，是依据基本犯的法定刑为比照标准，绝大多数是以升格的法定刑为比照标准的；其二，在判决时，并没有考虑有关的情节、数额是否出现或达到，而是倾向于比照“既遂后可能判处的刑罚”。这是学理解释中经常提到的说法，也是司法者对刑法规定的简单粗糙的理解。这样的做法，导致了对有的未遂犯的处罚重于既遂犯的不合理现象，甚至是违反罪刑法定原则等问题。

二、结果加重犯对未遂犯量刑比较标准

探讨结果加重犯对未遂犯量刑比照标准的适用的前提，是要准确确定结果加重犯的未遂情况。由于结果加重犯是否存在未遂仍是一个有争议的问题，且法律规定与理论研究也存在一定的差异，故而，有必要先讨论结果加重犯是否存在未遂、何种情形下的结果加重犯存在犯罪未遂等问题。

（一）结果加重犯的未遂问题

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结果加重犯是否存在未遂是一个争议颇大的问题。但从学者争议的目的来看，“区分结果加重犯的既遂与未遂，无非是为了从以下两个方面正确地解决刑罚的适用问题：第一，加重结果未发生时，能否按未遂适用结果加重犯的法定刑；第二，在发生加重结果但基本犯未遂的情况下，适用加重法定刑时是否能按未遂犯从轻或者减轻处罚。” 我国刑法规定的结果加重犯，可以将结果加重犯划分为三种：其一，基本犯和结果加重犯均为过失的犯罪，比如《刑法》第133条第1款规定的交通肇事罪，基本犯为过失，因逃逸致人死亡可以视为交通肇事罪的结果加重犯，但致人死亡也是出于过失；其二，基本犯为故意而结果加重犯为过失的犯罪，例如《刑法》第234条第2款规定的故意伤害致人死亡的情形，其伤害行为系故意，但出现死亡结果却非故意；其三，基本犯是故意犯罪而结果加重犯故意、过失均可的犯罪，比如抢劫致人重伤死亡、绑架致人死亡等情形，发生加重结果既可以是行为人故意造成，也可以是过失所致。我国刑法理论传统通说认为，故意犯罪的停止形态仅存在于部分直接故意犯罪中， 此观点虽然受到新思维的冲击，但有关过失犯不存在未遂的观点还是为大多数学者所承认。即便是主张结果加重犯存在犯罪未遂的学者，也并没有将过失行为认定为成立结果加重的未遂。 虽然也有学者认为在行为人因基本犯未遂就已经招致严重后果，而该后果可能是因为过失或轻率所致，如果结果与行为有联系，能够认定成立结果加重犯的未遂，但这种主张相较于德国学者汤姆逊关于故意的结果加重犯未发生的未遂理论，更少得到刑法学者的支持，也没有为德国判例所承认。由此看来，关于结果加重犯是否存在未遂的讨论，主要集中在上述第三种情形，即当行为人对加重结果具有故意时是否存在犯罪未遂。 （二）结果加重犯对未遂犯量刑比照标准的适用

结果加重犯对未遂犯量刑比照标准的适用之关键，便是确定结果加重犯是否存在未遂。实践中选择未遂犯量刑比照标准的问题也因是否承认结果加重犯的未遂而引发。综上，结果加重犯在理论上并不排除存在未遂的可能，从刑法和对刑法的解释来看，一方面存在结果加重犯的未遂，如强奸致人重伤，在我国仍然定“强奸罪（未遂）”，另一方面又否认存在结果加重犯的未遂，如抢劫致人重伤或死亡的，便是属于明显的结果加重犯，但司法解释否定抢劫致人重伤、死亡存在未遂，实质上是否定了结果加重犯存在未遂。因为“行为人致人重伤、死亡后未能强取财物的，严格地说，属于基本犯未遂，结果加重犯既遂。” 这与强奸致人重伤、死亡但并未发生性关系的情形是一样的。因此结果加重犯对未遂犯量刑比照标准的适用的问题主要体现在是否承认结果加重犯的未遂。

如此一来，不妨在基本犯的基础上，考虑结果加重犯的相关未遂情节，决定对此类犯罪的刑罚。因此，司法实践中根据刑法分则中具体犯罪和刑法总则关于未遂犯处罚原则的规定，结合有关犯罪事实，选择对具有未遂情节的结果加重犯量刑比照标准，便是必然之事。结果加重犯对未遂犯量刑比照标准的适用是应当慎重考虑的，是未遂犯量刑比照标准的适用情形之一。 （三）结果加重犯未遂情形适用之完善

虽然学界对结果加重犯是否存在未遂还没有达成一致意见，但不可否认某些结果加重犯中存在未遂的情形。因此，即便并非所有的结果加重犯均存在未遂情形，即便我国刑事立法和司

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法实践没有给结果加重犯以未遂的空间，但在理论上，承认某些结果加重犯存在未遂形态的见解是合理的，也是有意义的。这一意义主要体现在对该类犯罪的量刑问题上。

以《刑法》第236条规定的强奸致使被害人重伤、死亡这一强奸罪的结果加重犯为例，显然不能认为强奸致人重伤、死亡但事实没有与被害人发生性关系的行为认定为既遂的强奸罪，也不能根据我国现有的刑事司法体系认定其构成“强奸致人重伤、死亡罪”的既遂或未遂，而只能认定其构成强奸罪（未遂），但造成了被害人重伤、死亡的加重结果。尽管理论有争议、理论与实践中关于此类结果加重犯的未遂问题有矛盾，但对该类犯罪的量刑却可以形成一致意见。如根据认为此类犯罪构成加重结果犯的既遂的观点，应当对其处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，不过需要考虑强奸未遂这一可以从轻或减轻的情节；但此种情况下，一般不予从轻或者减轻处罚。根据主张该类犯罪构成结果加重犯未遂的观点，也应当根据“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”的法定刑结合《刑法》第23条第二款关于未遂犯的规定进行处罚；此时也一般不予从轻或减轻处罚。但这两种情况均不能为我国司法实践所接受。根据我国刑法规定和司法实践，该类犯罪构成强奸罪（未遂），应具有强奸行为的加重结果，因此，司法实践的做法是将“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”作为量刑比照标准，结合《刑法》第23条规定决定最终的刑罚。司法实践的做法虽然在量刑的轻重上与上述两种情形基本一致，也符合罪刑相适应原则，但在名义上，却多少有些瑕疵。

综上，在可能存在（理论上）结果加重犯未遂的情形中，亦即基本犯未遂但出现了加重结果的情形以及行为人为进行基本犯罪而故意实施了可能造成加重结果的行为，但加重结果并没有出现而基本犯既遂的情形，对该未遂行为的量刑标准的适用，不是以基本犯未遂为基础，考虑加重结果，而是以加重结果的法定刑为量刑比照标准，结合刑法总则关于未遂犯处罚原则的规定进行。而最好的做法，是完善刑事立法的规定，在基本犯之外，将结果加重犯出来，设置结果加重犯的相关罪名。如此，刑法理论与刑事立法可以实现一致，继而对司法解释和刑事司法的指导就更加明确。 注释：

刘之雄.犯罪既遂论.中国人民大学出版社.2003.150.

高铭暄、马克昌主编.刑法学.北京大学出版社、高等教育出版社.2007.157-158.

张明楷在其所著《刑法学》以及各次的修订版中，均持该种观点；参见李邦友.结果加重犯基本理论研究.武汉大学出版社.2011.131-137；王志祥.结果加重犯的未遂问题新论.法商研究.2007（3）.120；[日]木村龟二.刑法总论.有斐阁.1984年增补版.372.转引自王志祥.结果加重犯的未遂问题新论.法商研究.2007（3）.119.

日本大判昭和6年10月29日刑集10卷511页.转引自陈洪兵.论“抢劫致人重伤、死亡”.法学论坛.2013（5）.