２０１１年第１１期 法治研究 有■判决的附带后果：问题与回应 蒋鹏飞 摘 要：犯罪人被定罪后，会在刑罚执行期限届满前后的一定时间内依法承受刑罚之外的许多附带后 果，但是在我国刑事司法中，公安司法机关与辩护律师对此一般持忽视的态度，而且许多附带后果设置不 甚合理。这可能使有罪判决的附带后果异化为隐性制裁，削弱程序正义，加大犯罪人融入社会的难度。为 此，我国应当在立法与司法的层面上对这个问题予以正当回应。 关键词：刑事诉讼有罪判决 附带后果 一、有罪判决的附带后果：概念界定与表 业单位等。第三，法定性。有罪判决附带后果都是为法律 法规所直接规定。罪犯刑满释放后．有可能在某些社区 遭到居民，乃至其亲友的厌恶与排斥，也可能求职时受 现形式 （一）有罪判决附带后果的概念界定 到实际的歧视，但是这些并不是法律法规进行规范并且 有罪判决的附带后果．是指犯罪人被人民法院给予 有罪判决后依法承受的刑罚之外的法律后果。它具有如 下特征：第一，附带性。有罪判决的法律后果，包括两个 期望实现的后果，因此不是有罪判决的附带后果。 、 值得指出的是。美国律师协会把有罪判决的附带后 果分为两类：附带制裁与裁量性资格剥夺。附带制裁是 指某人被定罪而自动承受的法定惩罚或者不利后果。裁 部分，其一为直接后果，即犯罪人承受的刑罚，比如有期 徒刑与剥夺政治权利等；其二为附带后果，它不是刑罚 量性资格剥夺．是指某民事法院、行政机构或者官员有 权，但是无义务施加于某犯罪人的处罚或不利后果。 国与美国相似，有些有罪判决附带后果是犯罪人作为义 务而自动、必然承担的，比如律师因为犯罪而被吊销执 业证书，司法行政部门即没有自由裁量的权力。有些则 体现出施加主体的裁量权，比如《劳动法》第２５条规定， 的一部分，不会体现于裁判文书之中，甚至法院在制作 裁判文书时对其一无所知，但是却是犯罪人服刑期间与 获释后所要面对的法律后果，从逻辑关系上看，这种后 果以有罪判决为前提而附随出现。比如，《律师法》第４９ 条规定，律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治 区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证 劳动者被依法追究刑事责任。用人单位可以解除劳动合 同，很明显用人单位有着裁量的自由。 （二）有罪判决附带后果的表现形式 书，执业证书的吊销即是这种附带后果。第二，非刑事 性。有罪判决附带后果的表现形式极为多样，比如丧失 在特定行业的从业资格与任职资格等，只是民法或者行 政法意义上的不利后果，其施加主体不是刑事诉讼中的 人民法院，而是为数众多的行政机关、社会团体与企事 在美国，联邦法律与各州法律构建了关于犯罪人有 罪判决附带后果的复杂、全面的网络，在我国也是如此， 当然我国的网络远远不及美国的那样精细与繁琐，并且 作者简介：蒋鹏飞，安徽财经大学法学院副教授，南京师范大学法学院２０１０级博士研究生。 ３８ 有罪判决的附带后果：问题与回应 两国的具体规定也有些不同。比如，我国将剥夺选举权 视为剥夺政治权利这种刑罚的一种形式，而美国则将剥 夺选举权作为有罪判决的附带后果。在我国。有罪判决的 附带后果总体上只适用于被判处刑罚的犯罪人，主要有： １．丧失工作与担任特定职务的资格。比如，《行政机 关公务员处分条例》第１７条规定，行政机关公务员依法 被判处刑罚的，给予开除处分。再如，《公司法》第１４７条 规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会 主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾５年，不 得担任公司的董事、监事、高级管理人员。值得指出的 是，我国《刑法》第５４条规定，剥夺政治权利包括剥夺担 任国家机关职务的权利与担任国有公司、企业、事业单 位和人民团体领导职务的权利。如果犯罪人被人民法院 判处剥夺政治权利，那么由此导致的不能担任国家机关 职务等后果，属于刑罚的范畴．不是有罪判决的附带后 果。 ２．丧失担任公务员与陪审员的资格。《公务员法》第 ２４条规定，曾因犯罪受过刑事处罚的．不得录用为公务 员。同时，相关法律对犯罪人之于法官、检察官与警察的 任职禁止（无论所涉犯罪是故意犯罪还是过失犯罪），作 出了特别的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于 完善人民陪审员制度的决定》第６条规定，因犯罪受过 刑事处罚的。不得担任人民陪审员。 ３．丧失特定行业、职业的从业资格。比如，《旅行社 条例》第６４条规定，“因妨害国（边）境管理受到刑事处 罚的，在刑罚执行完毕之日起５年内不得从事旅行社业 务经营活动”。再如，《注册测绘师制度暂行规定》第２２ 条、第２３条规定，注册申请人受到刑事处罚的，应办理 注销手续，收回《注册测绘师注册证》和执业印章。注册 申请人如有过刑事处罚尚未执行完毕的，或者因在测绘 活动中受到刑事处罚．自刑事处罚执行完毕之日起至申 请注册之日止不满３年的，不予注册。相类似职业还有 许多，比如注册验船师、物业管理师、勘察设计注册石油 天然气工程师、勘察设计注册机械工程师、地震安全性 评价工程师、注册土木工程师（水利水电工程）、注册公 用设备工程师、注册电气工程师与注册化工工程师等 等。 ４．在工资待遇与人事待遇方面的不利后果。比如， 人事部１９９９年１１月于《关于国家机关、事业单位工作 人员受行政刑事处罚工资处理意见的复函》中规定，受 到徒刑以上刑事处罚的人员，在服刑期间停发工资。服 刑期满后如原单位接收并安排工作，其工资待遇按新录 用人员的工资办法处理。缓刑期满到达离休年龄的，凡 触犯刑律受到刑事处罚的，都不能再享受离休待遇和办 理离休手续。人事部《关于国家行政机关工作人员被判 处管制、拘役及判处刑罚宣告缓刑后的工作和工资问题 的通知》则规定，缓刑人员在缓刑期间，不能办理离退休 手续。 ５．在税收方面的不利后果。比如，财政部、国家税务 总局２００９年１２月在《关于以农林剩余物为原料的综合 利用产品增值税政策的通知》要求，申请办理增值税即 征即退的纳税人从２００８年１月１日起未因违反《环境 保护法》等环境保护法律法规受到刑事处罚。换言之，如 纳税人在前述时间范围内违反环境保护法律而受到刑 事处罚，自然会在退税上蒙受不利。 ６．在教育方面的不利后果。比如，上海市教育委员 会《关于做好２０１１年上海市普通高校招生报名工作的 通知》规定，因触犯刑法正在服刑者，不得报考普通高 校。这意味着那些承受非监禁刑的犯罪人，就算有报考 高校的现实条件，也被排除在外。 ７．在国家提供的其他利益上的不利后果。比如，《国 家自然科学基金条例》第３９条规定，违反该条例规定， 申请人或者项目负责人、参与者因“侵吞、挪用基金资助 经费”、“伪造、变造国家机关公文、证件或者伪造、变造 印章”等行为受到刑事处罚的。终身不得申请或者参与 申请国家自然科学基金资助。 二、有罪判决附带后果的现实弊端：问题 揭示 （一）有罪判决的附带后果异化为隐性制裁 立法者在设置有罪判决附带后果的时候，有着其正 当的目的追求，即犯罪预防与保护易害人群。对此，于志 刚教授指出，犯罪人从业资格遭受限制或者剥夺，目的 在于剥夺犯罪人利用此种资格、权利再次犯罪的机会， 从而减少再次犯罪的可能，其本质在于维护社会公共利 益。②比如，《中小学幼儿园安全管理办法》第３５条规定， 学校不得聘用因故意犯罪而受到刑事处罚的人担任教 职工。该规定禁止故意犯罪的犯罪人，特别是曾实施性 犯罪的犯罪人从事教育职业，即是为了防止未成年学生 受到犯罪侵害。这种从业限制虽然是建立在对已受惩罚 的犯罪人不信任的基础上，但是考虑到较高的再犯率与 未成年学生的高度易受害性，适当的不信任是正当的， 是可以得到公众的接受与容忍的。 但是。有罪判决的附带后果有时会异化为隐性制 裁，原因在于：第一。有罪判决的附带后果在设置时不科 ３９ 有罪判决的附带后果：问题与回应 学，过分严厉，会在实质上产生惩罚性。比如，《商标代理 人资格考核办法》第５条规定，对受过刑事处罚的人员， 不予授予商标代理人资格。这里所涉及到的犯罪行为， 不一定与商标代理有关，甚至不一定与经济活动有关， 比如仅仅是道路交通肇事的过失犯罪。将与商标代理， 甚至与经济活动无关的先前犯罪的实施人绝对地排除 于商标代理人的范围之外，起不到任何预防犯罪与保护 易害人群的效果。在客观上，这种资格排除的范围过于 宽泛，对期望从事商标代理的犯罪人而言有着实质的制 裁效果。第二．司法人员的忽略强化了有罪判决附带后 果不当的“制裁效果”。有罪判决的附带后果，往往是刑 事法律之外的其他法律法规所设定，由法院之外的主体 在刑事诉讼之外自动适用，法官对此可能在量刑时一无 所知，附带后果客观上成为隐形的“刑罚”。这种隐形的 “刑罚”与可见的刑罚在作用力上相互叠加，同为犯罪人 所实际承担。有时隐形“惩罚”在制裁力度、持续时间上 甚至更甚于可见的刑罚。第三，刑事司法中不存在对被 忽略的有罪判决附带后果的制衡。对刑罚而言，法院在 制作裁判时受到罪刑相适应原则的拘束，控辩双方关于 量刑的辩论对法院也是一种制约，在美国的语境中，过 分严苛与不合理的刑罚甚至会违反美国联邦宪法第八 修正案的规定。但是，针对处于“隐形”状态的有罪判决 附带后果，不管是在我国还是美国，却没有类似的约束 与限制，这更易使其转化为严苛的、武断的与不受规制 的隐性制裁。 有罪判决附带后果异化为隐性制裁，必然会加大犯 罪人回归社会的成本，抵消对其出狱后的善后照顾。首 先，曾经犯罪且已为此付出代价的公民最为欠缺的是社 会帮助，而不是被踢出社会，成为被孤立与隔绝的人。在 作为先前阶段的刑事诉讼中，公安司法机关没有详尽考 虑到有罪判决的附带后果，会导致其制裁效果过重；在 作为后续阶段的社会回归中，犯罪人不仅不能及时摆脱 附带后果给其粘贴的不利标签，得不到供其正常生存的 职业许可与社会容纳，还可能会受到就业、教育等方面 的歧视。于志刚教授就此也指出，现行法律法规对具有 前科者的资格、权益较为随意的限制或剥夺，“容易将一 个因一时之过错而触犯刑律的人永久地推向社会的对 立面”，也极容易“使其在长时间内难以获得一些生存条 件型资格，剥夺其以正当职业生存于社会的机会”。④这 些都加大了犯罪人重新融入社会的成本。其次，联合国 《囚犯待遇最低限度标准规则》第６４条规定，政府和私 立机构应当能够向出狱囚犯提供有效的善后照顾，其目 的在于减少公众的偏见，便利其恢复正常的社会生活。 第８１条规定，政府和私立机构应确保出狱囚犯获得适 当住所和工作，并在出狱后一段时间内维持生活。《监狱 法》第３７条规定，对刑满释放人员，当地人民政府帮助 其安置生活。但是，作为“隐性制裁”的有罪判决附带后 果将极大抵消对犯罪人出狱后的善后照顾与帮助犯罪 人回归社会的各项努力，甚至使其难以获得落脚之地。 （二）削弱刑事司法的程序正义 １．公安司法机关不告知有罪判决的附带后果．影响 被追诉人选择意愿的真实性、明智性与自愿性。在刑事 诉讼中，被追诉人有时要进行一定的程序选择，通过放 弃自己的一些诉讼权利来获得其它的利益，比如被告人 对指控的犯罪作出认罪答辩，选择适用简化的“普通程 序”，获得酌情从轻处罚。有时，被追诉人要进行实体意 义上的选择，比如与被害人进行协商，达成刑事和解协 议。通过悔罪、道歉与经济赔偿，得到被害人的谅解．从 而被公安司法机关从轻处理。被追诉人在选择时，应当 真实地得知自己选择的后果，只有如此其选择方可能是 其真实意愿与明智之举。公安司法机关也应当采取措施 保障这种选择的真实性、明智性与自愿性，否则被追诉 人的正当程序权利有受到侵害之危险。但是在实践中， 一般而言，公安司法机关不会告知被追诉人在定罪后可 能面临的附带后果，犯罪人只是在刑罚执行完毕后，在 试图重新融人社会之时才获知与面ｌ临这些现实的限制 与随之而来的困难。假如被追诉人在进行选择之时知道 这些后果，有可能不会认罪，而是坚持适用普通程序并 且行使自己完整的诉讼权利，或者不与被害人和解．而 是坚持通过正规的庭审来解决案件。所以，不告知有罪 判决的附带后果，在许多情形中会导致被追诉人的选择 欠缺自愿选择、明智选择与真实选择的基础，那么包括 定罪与量刑在内的后续程序在正当性上就会存在根本 的缺陷。 ’２．辩护律师不把有罪判决的附带后果纳入辩护范 围，可能使其辩护沦为低效辩护、无效辩护。健康的辩护 制度是控辩对抗实质、充分与全面进行的基础。也是被 追诉人的人权得以切实保障的前提。在美国，被追诉人 享有接受有效辩护的宪法权利。④我国宪法虽然没有类 似的明确赋权，但是被追诉人有权接受有效辩护，应当 是宪法人权保障原则的应有之义。在我国刑事司法实践 中，辩护律师一般着眼于犯罪与刑罚进行辩护，极少就 当事人日后可能承受的附带后果展开调查、交涉与辩 论。在某些过失犯罪、罪质较轻的故意犯罪案件中，被追 诉人客观上受到的制裁，可能更多来自于有罪判决的附 带后果，而不是刑罚，但是辩护律师一般对此附带后果 有罪判决的附带后果：问题与回应 无动于衷。在涉及到被追诉人进行程序选择与实体选择 书。但过失犯罪的除外，这即是对故意犯罪与过失犯罪 的关键时刻。辩护律师一般也不告知当事人有罪判决的 的区分。其次，任何有罪判决的附带后果应当与犯罪行 附带后果。如果辩护律师不帮助其当事人认识到相关附 为有着直接、合理的联系。比如，财政部、国家税务总局 带后果，机械地将之排除于自己的辩护范围之外，不就 ２００８年１２月在《关于再生资源增值税政策的通知》 此积极地与公安司法机关进行交涉，就无法真正地维护 中规定了适用退税政策的纳税人范围．条件之一是自 其当事人的利益，从而使其辩护低效化，甚至无效化。这 ２ｏ０７年１月１日起未因违反《反洗钱法》、《环境保护 又相应地从根本上架空了应有的控辩机制、削弱刑事程 法》、《税收征收管理法》、《发票管理办法》或者《再生资 序的程序正义，使刑事裁判丧失正当性。 源回收管理办法》受到刑事处罚。很明显，“不予退税”这 种附带后果与洗钱等相关犯罪之间的联系是直接的、合 三、有罪判决附带后果之规制：立法与司 理的。再次。有罪判决附带后果应当尽可能避免无限期 法层面的回应 适用与绝对适用，期间届满后正常权利应能恢复。比如， 《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第４２条规定， （一）规制有罪判决附带后果的立法回应 律师因过失犯罪受到刑事处罚的，在其服刑或者执行缓 １．遵循“如无切实必要不得设置”的必要性原则。使 刑期间应当停止履行律师职务，刑期届满后可再申请恢 犯罪人承受有罪判决的附带后果。对其而言意味着劳动 复执业。前述数种附带后果的设计可较好地平衡遏制犯 权、社会救济权与人格权遭受一定程度的限制与剥夺， 罪、保护易害人群与保障犯罪人正当权利之间的关系， 必须要在宪法与法律允许的限度内进行。《预防未成年 属于合理设计。 人犯罪法》第４８条更是特别规定，刑罚执行完毕的未成 ３．清理有罪判决的附带后果体系。现在可能对犯罪 年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同 人造成影响的附带后果，散见于不同的法律、法规、规章 等权利，任何单位和个人不得歧视。为了最大程度地避 与规范性文件之中，不仅被迫诉人难以真切知悉这些法 免不利后果，对有罪判决附带后果的立法设置，应当遵 律规定，就是作为专业人员的司法人员与律师也难以全 循“如无切实必要不得设置”的必要性原则。在美国，美 面掌握。对有罪判决附带后果的立法体系，应当采取如 国律师协会建议，除非特定犯罪是进行附带制裁的重要 下几条措施加以清理。首先，全面分析有罪判决附带后 基础以致立法机关不能发现存在进行不正当制裁的任 果是否与犯罪行为有着直接、合理的关系，是否符合必 何情形。不得对犯罪人予以附带制裁， ｊ５这即体现出必要 要性原则，是否存在客观惩罚的现象，剔除那些对保护 性原则。为了落实必要性原则，立法者设置有罪判决的 易害人群、预防犯罪而言不必要的从业禁入、职务禁止 附带后果，应当可切实实现所追求的正当利益，并且对 厂与不利后果等。其次，严格限制设置主体，基于有罪判决 犯罪人权利的限制或剥夺与所求利益合乎比例。从这一 附带后果对公民权利的严重影响程度，只应允许在法 点看，那些笼统地因、犯罪人实施犯罪即剥夺其终生的某 律、行政法规与地方性法规中设置。最后，将清理后留存 职业的从业权．不区分该犯罪是否为故意犯罪，不问该 的附带后果汇编成册予以公布，供公安司法机关与诉讼 犯罪与此职业是否有直接关系，也不设定禁止期间的合 参与人查阅、使用。 理期限，本身就有过分的嫌疑。比如，《农作物种子检验 ４．确立有罪判决附带后果有条件清除制度。在美国 员考核管理办法》第２Ｏ条规定，种子检验员受到刑事处 的新泽西州，根据《成功改造的被定罪犯罪人法》，如果 罚的。受聘检验机构应当收回种子检验员证，并上报考 一个犯罪人在申请证照时，向相关机构提出美国地区法 核管理机关予以注销，该规定即是违反必要性原则。相 院首席缓刑官、州或联邦假释委员会等机构出具的成功 反，《护照法》第１４条规定，申请人因妨害国（边）境管理 改造书．证明其已成功改造且从事某职业与社会利益不 受到刑事处罚的，护照签发机关自其刑罚执行完毕之日 相违背，该机构不得对其予以歧视性对待。‘城功改造证 起６个月至３年以内不予签发护照。在这里，犯罪人被 书是一份官方文件，认可犯罪人已成功改造从而恢复其 定罪的犯罪行为与附带后果有着直接、合理的联系，并 特定的权利．取消某些职业、证照方面的限制或者禁止。 且持续时间较为适宜，该规则满足必要性原则的要求。 我国可以借鉴这一制度，规定犯罪人刑满获释后。不管 ２．合理设计有罪判决的附带后果。首先，应当区别 附带后果的适用期限是否届满，都可以在特定条件下向 不同情形，尽可能精细地进行设计，比如，《律师法》第７ 人民法院提出请求，要求对其回归社会的情况进行审查 条规定，申请人受过刑事处罚的，不予颁发律师执业证 与鉴别。人民法院如果认为申请人已成功改造，清除有 ４１ 有罪判决的附带后果：问题与回应 罪判决的附带后果不违背社会公共利益，即出具成功改 造证明书，申请人即可依据该证明完全恢复所有被限制 的权利。另外，我国应当建立健全犯罪赦免与犯罪记录 清除制度。中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小 讼要素，而防止其异化为实质的、隐性的后续处罚。美国 律师协会建议，每一个司法管辖区的程序规则应当要求 法院在接受被告人的认罪答辩之前。确保被告人已就与 其被控犯罪有关的附带制裁获得告知。⑦我国应当借鉴 这个经验，要求检察机关在向人民法院提起公诉时，应 当于量刑建议书中详细罗列建议量刑可能导致被告人 承受的附带后果。在检察机关决定适用简易程序．以及 组等部门２０１０年８月在《关于进一步建立和完善办理 未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》中要求， 对轻微犯罪的未成年人，有条件的地区可以试行轻罪纪 录消灭制度。如果犯罪被赦免或者犯罪记录被清除，那 对“被告人认罪”的刑事案件适用简易审理的普通程序 时，必须如实告知犯罪嫌疑人有罪判决可能给其带来的 附带后果，法院也应当结合这一要素核实被告人的意愿 是否真实、自愿与明智。辩护律师应当将有罪判决附带 么就视为犯罪不曾发生与存在，这样附着其上的附带后 果也就没有存在的前提，即自动地获得清除。 （二）从“隐性后续处罚”到“显性诉讼要素”：司法 层面的回应 后果的部分纳入其辩护范围之内，控辩双方可以就其正 当性、必要性，以及对被告人重新回归社会可能造成的 １．树立整体司法观．综合考虑犯罪追诉与重融社会 的问题。有些公安司法机关处理刑事案件，在实践中有 就案办案的倾向，孤立、片面地强调个案的程序产出结 果，以获得法院有罪判决为满足，不重视犯罪人改造与 重融社会的情况。这导致公安司法机关的处理只是聚集 于被追诉人已成为历史的犯罪行为，过多地体现出刑罚 的报应色彩。如果在刑事诉讼进行之时不充分考虑犯罪 人回归社会的具体困难．一旦裁判确定，阻挡犯罪人改 影响，进行法庭辩论。法院在作出裁判时，应当把必然发 生的附带后果考虑在内。综合刑罚与附带后果一并评估 裁判之于被告人的影响力度，从而作出适当的、合理的 选择。 注释： ①《美国律师协会刑事司法标准：对犯罪人的附带制裁与裁 量性资格剥夺》第１９－１．１条，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ａｂａｎｅｔ．ｏｒｇ／ｃｒｉｍｊｕｓｔ／ ｓｔａｎｄａｒｄｓ／ｃｏｌｌａｔｅｒａｌｂｌｋ．ｈｔｍｌ＃１．１，２０Ｉ１年１月８日访问。 ＿造自新的相关法律障碍就成为现实，很难清除，日后即 便对帮助犯罪人融人社会作了努力，其效果也会大打折 扣。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》第８０条规定， ②于志刚：《犯罪记录报告制度的批判性解读及其完善—— 以有利于犯罪人回归社会为视角》，载《南都学刊））２ｏ０９年 第５期。 从囚犯判刑开始便应考虑他出狱后的前途。其实，公安 司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人判刑之前，就应当考 虑其出狱后的前途。相对于“就刑论刑”的狭隘做法。司 法人员在刑事诉讼运作中将附带后果考虑在内，也就是 把犯罪人日后重新融入社会这个“后刑事诉讼问题”提 前到其服刑之前予以分析，是一种结合“追诉阶段”与 “改造阶段”于一体的整体性思维与行为方式。显而易 见，整体司法观更能实现案件办理的法律效果与社会效 果的有机统一。 ⑤⑥③④同注②。 美国联邦最高法院于１９７０年将被追诉人获得律师辩护的 权利解释为获得有效辩护的权利。认为有效辩护才是符合 宪法精神的。参见林劲松：《美国无效辩护制度及其借鉴意 义》，载《华东政法学院学报））２００６年第４期。 同注①，第ｌ９—２．２条。 新泽西州《成功改造的被定罪犯罪人法》，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｓｔａｔｅ． ｎｊ．ｕｓ／ｃｏｒｒｅｃｔｉｏｎｓＪｐｄｆｆＯ 叮Ｒｅｈａｂｉｌｉａｔｅｄ Ｃｏｎｖｉｃｔｅｄ Ｏｆｆｅｎｄ・ ｅｒｓ Ａｃｔ．ｐｄｆ，２０１１年２月２７日访问。 ２．使有罪判决的附带后果“显性化”。维护程序正 义。在刑事诉讼中，应当在各个阶段保障被追诉人对有 罪判决的附带后果的知情权。将之确立为～个显性的诉 ⑦同注①，第１９—２．３条。 ４２
