物权行为理论各观点及评析

111030024 葛文怡 法学院

1.有关“分离原则”的争议

①肯定说认为，在实际生活中确实存在不能被认定为债权行为的财产关系上的物权行为，如抛弃所有物的行为、设立抵押权的行为等。即使是在物权行为和债权行为并存的情况下，物权行为和债权行为也是两个不同的法律事实，因为物权行为有不同于债权行为的特征。

❀我认为，该理论使得民法的体系更加清晰，富有逻辑性。因为接受了物权行为理论，德国民法典才避免了法国民法典体系不清的弊端。这使物权行为的理论对法典主义立法的技术意义得以凸现，正如德国法学家的思路，“用抽象的方法创造出来的思辨性的概念，虽然不那么显而易见也不那么接近生活，但借助它们可以把庞杂的现实生活关系依法律技术归纳调整，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系”。

另外，物权行为的客观性决定了物权行为的独立性，其独立性主要可从物权行为与债权行为的区别中得到说明：其一，性质不同。物权行为是一种处分行为，直接发生支配型财产权设定以及一切财产权变更或者消灭效果，债权行为是一种负担行为，发生债法上给付义务的效果，具有相对效力。其二，与标的物的关系不同。物权行为绝大多数条件下，系对标的物的直接控制与支配，债权行为不能对标的物实施任何形式的支配与控制，只能发生请求权。其三，行为发生上不同。物权行为实行法定主义，债权行为注重当事人的意思自治，实行任意主义。其四，产生的法律关系不同。物权行为服务于物权上的法律关系，债权行为则导致债权债务关系的发生。可见，物权行为具有自己的个性特征，是债权行为不能涵盖的。

②否定说认为，移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，是“凌辱实际生活的学说”，现实当中并不存在。

此外，反对该理论的主要观点还有：（1）该原则人为地割裂了原因行为与结果行为必然联系，完全是人为的拟制，有违生活常理；（2）依该原则在原因行为无效时原所有权人虽然可以依不当得利的规定向物之取得人请求返还，但不当得利的规定并不足以保护原所有权人的利益。（3）该原则是物权的变动不考虑其原因行为，违背公平交易原则。萨维尼“源于错误的交付也是有效的”观点，难以让人信服。（4）赫克基于利益衡量的方法对该理论做出了批判，认为普通公民在日常生活中，难以理解买卖行为中包括着三个行为，有悖于国民的朴素感情。同时在立法上也是不经济的，因为民众不理解。需要培训法官、律师，导致立法方面的成本增长，故立法不经济。

❀我认为正如当时著名的自由派学者奥托•冯•吉耶克所说，物权行为的独立性与无因性理论是“学说对实际生活的凌辱”，“不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害”。 否定物权行为的独立性，是对实际生活的尊重，也有利于简化交易行为的法律程序。

2.有关“抽象原则”的争议

①肯定说认为：不动产登记制度取代不了不动产领域内无因性理论的机能，动产善意取得制度也取代不了动产领域内无因性理论的机能。无因性理论在物权交易中对这两种制度能够作出合理的解释，对其起着基础与保障的作用。

❀我认为将物权行为的原因或原因行为从物权行为中抽离，不以原因或原因行为的欠缺或不存在影响物权行为的效力的原则。换言之，即物权行为在效力上和结果上不依赖于

债权行为，即使债权行为无效或被撤销，也不当然影响物权变动的公信力。

另外物权行为无因性的优势在于，能够避免有因性模式下交易双方相互返还时因不能适用同时履行抗辩权而导致的不公平。善意取得可以替代无因性保护交易安全的功能，并可以避免无因性可能产生的“副作用”。在大多数有偿合同中，物权受让人通常同时负有向出让人支付价金的对待给付义务(互易合同除外)，因此当合同不成立、无效或被撤销而双方都负返还义务时，若坚持有因原则，则给付价金的一方只能向对方主张债权，而对方则可以向这一方主张物权返还请求权，同时履行抗辩权似乎也无法适用，对给付金钱的一方似乎不利。如果坚持物权行为的无因性，则对双方而言较为公平。 无因性理论适应市场经济的需要,侧重于交易的效率；善意取得制度适应简单商品经济,侧重于原所有人与第三人利益的均衡,重在交易的公平。二者都在于保护交易的安全,但侧重点不同。而且物权行为无因性理论有助于适用法律。就买卖行为而言，它可分为三个独立的法律行为：一为债权行为；二为移转标的物所有权的物权行为；三为移转价金所有权的物权行为。三个法律行为分离而独立，概念清楚，关系明晰，每个法律行为的效力均容易判断，对法律的适用甚有裨益。

②否定说认为：物权行为无因性理论已被其他制度抽干殆尽，实无存在之必要，可用不动产登记制度与善意取得制度来代替。

❀我认为之所以反对无因性理论，是因为其不顾原所有人的利益，对第三人即使是恶意也予以保护，有违公平诚信原则，且造成对所有权制度稳定性的破坏。而且物权行为无因性理论重在保护交易安全与第三人之利益，但实际上起不到这种保护作用，因为它无法遏止。 物权行为无因性理论人为剥离原因行为与结果的联系，违背生活常理，难以为大多数人所理解。

③折衷说认为：鉴于物权行为无因性理论的优点与缺点并存，可借鉴德国法院对物权无因性理论进行修正的做法：一方面，在审判中坚持物权理论原则即抽象原则，另一方面，在物权的设立及移转中发现原因行为有瑕疵时，适用民法典总则编中关于法律行为效力的规范来对物权行为进行制约（如法律行为无效要件的规定，以及“诚实信用”、“违背善良风俗”等民法基本原则），从而否定了原因行为又否定了物权契约的效力，依此而补正物权行为理论的不足。＊

❀在我国，多数人建议采用意思主义和形式主义相结合的制度，各取其长而避其短。不必一定使物权行为与债权行为分离而独立存在，但在债权行为之后，要求当事人必须履行登记或交付的程序，方能发生物权变动的效力，再辅之以公信原则即现有的不动产登记有绝对效力和动产善意取得的制度，则原物权人的利益和社会交易的安全就均可得到保障。

物权形式主义，以《德国民法典》为代表。 也就是物权行为肯定说，承认物权行为的独立性和无因性。

债权意思主义，又称意思主义，以《法国民法典》为代表。 物权行为否定说，否认独立性和无因性。

债权形式主义，以《瑞士民法典》为代表。 物权行为折中说。承认独立性，否认无因性。在其有因性场合，物权变动不是完全自然恢复，仍要进行反向变动的登记，公信，才能对抗第三人。

我国采取的是物权行为折中说/债权形式主义。