论坛 ＦＯＲＵＭ 编辑Ｉ姜菁Ｉ Ｅ—ｍａｉｌ：ｊｉａｎｇｘ．ｘ２００８１Ｏ０１＠１２６．ｃｏｒｎ 专栏 的制度。 《劳动合同法》第３９条规定了六种过错性解除 的情形：（１）在试用期间被证明不符合录用条件 的；（２）严重违反用人单位的规章制度的；（３）严 重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （４）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对 完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用 人单位提出，拒不改正的；（５）劳动者以欺诈、胁 迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实 意思的情况下订立或者变更劳动合同而致使劳动 合同无效的；（６）被依法追究刑事责任的。也就 是说，员工有以上六种情形之一的，企业可以随时 单方与其解除劳动合同。 企业在运用过错性解除时，以下几个问题需 要注意。 （１）关于试用期解除，企业应当：①在招聘信 息发布时，明确录用条件；②向员工明示录用条 件；③有充分的证据证明员工不符合录用条件； ④向员工说明解除理由；⑤解除决定必须在试用 期内做出，并送达劳动者。 （２）严重违反规章制度解除，首先企业应当制 定出明确的规章制度，对于哪些属于严重违反规 章制度的行为进行明确的界定。 （３）严重失职解除，何种情形构成给用人单位 造成重大损害，需要事先在规章制度中做出界定， 这样才能够为仲裁员和法官裁判提供参考。 （４）关于严重违反规章制度解除和严重失职 解除，在实践中这两项解除条件非常容易被混淆 乃至误用，甚至一些专业律师也会将二者混为一 谈。实际上二者存在着很大的差别，首先，在主观 方面，严重违反规章制度解除与严重失职解除都 是以劳动者在主观上存在过错为前提，但只有主 观上存在故意才构成严重违反规章制度，而严重 失职则只是主观上存在一定的过失；其次，在客 观方面，劳动者严重失职，只有在给用人单位造成 重大损害的情况下用人单位才可以解除劳动合同， 而劳动者只要严重违反规章制度，用人单位就可 以解除劳动合同，并不以“给用人单位造成重大损 害”为前提。 （５）以利益冲突为由进行解除的，需要同时具 备两大构成要件：①劳动者同时与其他用人单位 建立劳动关系；②对完成本单位的工作任务造成 严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。 （６）追究刑事责任解除，根据《关于＜劳动法） 若干条文的说明》之规定，“被依法追究刑事责任”， 具体指：①被人民免予起诉的；②被人民 判处刑罚（刑罚包括主刑：管制、拘役、有期 徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：罚金、剥夺政治 权利、没收财产）的；③被人民依据刑法第３２ 条免予刑事处分的。因此，如果员工仅仅是在被拘 留、逮捕、提起公诉阶段，企业不能够依据此条解 除劳动合同。 理由之二——非过错性解除 非过错性解除，简单地说，是指劳动者无主观 过错，但基于某些客观原因，用人单位可以依法单 方解除劳动合同。 《劳动合同法》第４０条规定了三种非过错性解 除的情形：（１）劳动者患病或者非因工负伤，在规 定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由 用人单位另行安排的工作的；（２）劳动者不能胜 任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任 工作的；（３）劳动合同订立时所依据的客观情况 发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单 位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成 协议的。 企业在运用非过错性解除时，需要注意以下 几个问题。 （１）用人单位行使非过错性解除权时，需提前 三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付 劳动者一个月工资，这里额外支付的一个月工资 是指劳动合同解除前的劳动者上个月的工资。 （２）医疗期满解除，需要同时满足三个构成要 件：①按照法定标准应当享受的医疗期享受完毕； ②医疗期享受完毕后不能够从事原工作；③不能 从事由用人单位另行安排的工作。 （３）不能胜任解除，需要同时满足三个构成要 件：①员工不能胜任工作；②企业对员工进行培 训或者调整工作岗位；③培训或者调整工作岗位 后仍然不能胜任工作；④员工培训要做好相关记 录。 （４）客观情况发生重大变化解除，需要同时具 备三个构成要件：①劳动合同订立时所依据的客 观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行； ②经用人单位与劳动者协商变更劳动合同内容； ③协商未能就变更劳动合同内容达成协议。“致使 劳动合同无法履行的客观情况”是指发生不可抗 力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履 行的其他情况。主要包括：企业迁移、资产转移、 企业改制、部门撤并、经营方向或经营战略重大 ２Ｏ１１ Ｏ５ Ｉ囫 ＿ 专栏 Ｆ编ＯＲ辑Ｉ姜ＵＭ 论坛 菁ｌ Ｅ—ｍａｉｌ：ｊｉａｎｇｘｘ２００８１ Ｏ０１＠１ ２６．ｃｏｎｒ 调整、企业产品结构调整等。在此，需要强调的是， 除为协商解除，则可以回避员工不能胜任的举证 问题，法律风险较低。 客观情况的发生导致劳动合同无法履行，如果没 有达到人“无法履行”的程度，则应继续履行而不 能适用解除。例如，用人单位变更名称或法定代表 （负责人）、企业内部承包、企业分立或被兼并 经过法定程序 《劳动合同法》特别强调了工会对用人单位 等情况虽然属于“客观情况发生了重大变化”，但 不必然导致劳动合同的履行发生变化。 （５）关于医疗期满员工不能从事原工作以及在 员工不能胜任工作时，企业是否有权对员工进行 调整工作岗位，一直是人力资源从业者的一大困 惑，通常认为，企业可以进行单方调整，这也是企 业应当享有的一种用工自主权，不过，企业需要对 单方调整的合理性进行举证。同时，保留相关的考 勤、考核记录。 （６）不能胜任的具体标准企业应当在规章制度 中做出明确的界定，客观情况发生重大变化的标 准最好也能够在规章制度中做出界定，这样可以 作为仲裁员和法官判案时的参考。 理由之三——经济性裁员 所谓经济性裁员，是指用人单位濒临破产进 行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难等 情况下，为改善生产经营状况而裁减成批人员。 《劳动合同法》规定了四种可以进行经济性裁 员的情形：（１）依照企业破产法规定进行重整的； （２）生产经营发生严重困难的；（３）企业转产、重 大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同 后，仍需裁减人员的；（４）其他因劳动合同订立时 所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动 合同无法履行的。并且在裁减人员时，应当优先留 用下列人员：（１）与本单位订立较长期限的固定 期限劳动合同的；（２）与本单位订立无固定期限 劳动合同的；（３）家庭无其他就业人员，有需要扶 养的老人或者未成年人的。 理由之四——协商一致解除 这里的所谓协商解除，是指用人单位一方提 出解除，并与劳动者一方达成一致的情况下解除 劳动合同。 协商解除，可以说是在实践中用的最多的一 种解雇方式，在企业对员工进行过错性解除、非过 错性解除、经济性裁员行不通的情形下往往会走 上协商解除的道路。比如，在员工绩效不好而不能 胜任工作时，而企业在这个方面的证据又不是很 充分的情况下，如果企业选取非过错解除的话，内 在的法律风险相对比较大，而如果变非过错性解 囝ｌ 解除劳动合同的监督权，该法第４３条规定了工会 干预解雇程序（以下简称“工会程序”），根据规定， 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通 知工会。用人单位违反法律、行规规定或者劳 动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人 单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通 知工会。 工会程序是用人单位单方解雇员工的必经程 序，在这里，“用人单位单方解除劳动合同，应当 事先将理由通知工会”是为了保障工会对企业“解 雇员工的知情权”；“用人单位违反法律、行 规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人 单位纠正”是赋予工会对单位“不当解雇的纠正权”。 关于工会的监督程序有两点值得我们注意，一是 虽然法律赋予了工会“解雇员工的知情权”和“不 当解雇的纠正权”，但是解雇员工的最终决定还是 由企业单方决定的，企业只是“研究工会的意见， 并将处理结果书面通知工会”；二是如果是企业与 员工协商解除劳动合同则不需要经过工会程序。 另外，经济性裁员需要经过更加严格的程序。 用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情 况，听取工会或者职工的意见后，还需要将裁减人 员方案报告劳动行政部门。 支付相关待遇 薪资结算 根据《工资支付暂行规定》第９条之规定，双 方依法解除或终止劳动合同时，企业应在解除或 终止劳动合同时一次付清员工工资，而并非到工 资支付日再进行支付。 假期结算 假期结算主要涉及两个方面的问题，一是加 班调休的结算，二是法定年休假的结算。 （１）法定年休假的结算。根据《企业职工带薪 年休假实施办法》第ｌ２条之规定，企业与员工解 除或者终止劳动合同时，当年度未安排员工休满 应休年休假的，应当按照员工当年已工作时间折 算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报 酬，但折算后不足１整天的部分不支付未休年休假 工资报酬。具体的折算方法为：（当年度在本单位 已过日历天数÷３６５天）Ｘ员工本人全年应当享受 的年休假天数一当年度已安排年休假天数。但企 业当年已安排员工年休假的，多于折算应休年休 假的天数不再扣回。在这里，“支付未休年休假工 资报酬”应当是员工未休年休假的日正常收入的 两倍。 加班调休结算 如果员工有加班需要调休的，可以在员工离 职前进行集中休息，如果无法休息的，需按照法定 标准向员工支付加班工资。 经济补偿结算 （１）需要支付经济补偿的情形。企业进行过错 性解除时，不需要向员工支付经济补偿，而如果以 非过错性解除、经济性裁员或者协商解除的方式， 则需要按照法定标准向员工支付经济补偿。 （２）经济补偿的具体金额。计算经济补偿的 关键在于月工资标准的确定。月工资是指劳动者 在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资， 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第２７ 条之规定，经济补偿的月工资按照员工应得工资 计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴 和补贴等货币性收入。如果员工在劳动合同解除 或者终止前ｌ２个月的平均工资低于当地最低工资 标准，按照当地最低工资标准计算。员工工作不满 １２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 月工资标准确定后，根据《劳动合同法》第４７ 条之规定，经济补偿按员工在本单位工作的年限， 每满一年支付一个月工资的标准向其支付。六个 月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的， 向其支付半个月工资的经济补偿。不过，对于高收 入的员工，有一个双封顶的，即如果员工月 工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民 公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的， 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍 的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超 过十二年。 （３）经济补偿是否需缴纳个人所得税？根据 国家税务总局《关于个人因解除劳动合同取得经 济补偿金征收个人所得税问题的通知》［国税发 （１９９９）１７８号］以及财政部、国家税务总局《关于个 人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收 入征免个人所得税问题的通知》（财税ｆ２００１１１５７ 论坛 ＦＯＲＵＩ、１ 编辑Ｉ姜菁Ｉ １５一ｍａｉｌ：ｉｉａｎｇｘｘ２００８１ Ｏ０１＠１ ２６．ｃｏｍ 专栏 号）之规定，经济补偿需要按照国家法定标准缴纳 个人所得税，具体的计税公式为：［＜（经济补偿 金总额一当地上年职工平均工资的３倍一实际缴存 的社会保险费和住房公积金）／本单位的工作年限一 个人所得税扣除额＞Ｘ适用税率一速算扣除数］ ×本单位的工作年限。 （４）经济补偿在何时支付？根据《劳动合同法》 第５０条之规定，用人单位依法需向劳动者支付经 济补偿的，应当在办结工作交接时支付。 保留相关证据 由于在劳动争议中，多数情况下特别是解除 劳动合同事项由企业负举证责任，因此，当法律 要件事实在争议处理程序中处于真伪不明状态时， 企业一方要承受裁判者做出于其不利判断的危险。 实践中曾经发生过这样的案例：某公司与员 工协商解除了劳动合同，但是公司与员工之间就 劳动合同解除事项并没有签订相关书面文件。这 位员工离开这家公司到了新公司之后，发现新公 司还没有原来的公司待遇好，而且也没啥发展前 景，于是找到原先公司的人力资源经理，要求回原 公司上班，遭到拒绝。不久，员工将公司诉诸于仲 裁，称公司违法解除劳动合同，要求恢复劳动关系， 继续履行双方之间的劳动合同。结果很明显，由于 解除劳动合同是由企业负举证责任，而公司又拿 不出这方面的证据，最后公司败诉。 劳动关系运行的全过程，从劳动合同的订立， 到劳动合同的履行与变更，再到劳动合同的解除 与终止，均非常强调书面化，在人力资源管理的每 一个流程中都需要各种书面化的管理文件作为配 套，这不仅仅是企业管理的需要，同时也是《劳动 合同法 劳动争议调解仲裁法》对企业人力资源 管理以立法的形式提出的要求。在实践中，企业在 劳动争议中败诉率居高不下的原因大部分不在于 在操作上的违法，恰恰相反，企业进行的是合法的 操作，但是在操作时往往不注意保留证据，以致于 在事后拿不出证据以还原事实，最后沦为“违 法操作”的境地。在上述案例中，其实主要是欠缺 了一份《协商解除劳动合同协议书》，如果这位人 力资源经理在操作时，与这位员工签订一份《协 商解除劳动合同协议书》，就不会有日后不必要的 纠纷。这也提醒我们，必须加强证据意识，人力资 源管理每一流程均应注重书面化管理并注意保管， 让每一步操作在日后都能够有据可查。一争 （作者单位：上海汽车制动系统有限公司） ２Ｏ１１ ｏ５ Ｉ固 ■＿
