法治理念及法理

社会主义法治理念

杨 帆

第一章 社会主义法治理念的基本内容

第一节 社会主义法治理念的基本概念和特征

一、社会主义法治理念的基本概念

基 本 概 念 特 征

法治 法治理念 依法合理配置权力与权利的社会状态 法治的理性化观念 引导社会主义法治国家建设的理性化观念体系 社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径，是社会主义法治体系的精髓和灵魂，是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。 政治性 人民性 科学性 开放性 社会主义法治理念 第二节 社会主义法治理念的理论渊源和实践基础

理 论 渊 源 实 践 基 础 马、恩、列的法治思想 中国特色的社会主义法治思想 中国传统法治思想和外国法治思想 马、恩的社会主义法治理念的方，人民主权思想、法的本质和功能的思想、法律权威的思想等，构成了社会主义法治理念的理论基础和源头。 列宁丰富和发展了马克思和恩格斯的法治思想，解决了社会主义法治中的一系列重大理论问题。列宁关于社会主义法治的探索和论述不仅构成了社会主义法治理念的理论基础，而且标志着社会主义法治实践的开端。 思想、理论、“三个代表”重要思想和科学发展观中的法治思想 中国传统法律思想是社会主义法治理念的重要来源，外国法治思想也为社会主义法治理念提供了有益的借鉴。 社会主义法治理念的提出，是在总结我国社会主义法治实践的基础上，借鉴其他国家法治实践经验教训，经过几代中国党领导人的不断凝练，逐步形成的指导社会主义法治建设的重大理论成果。 第三节

社会主义法治理念的本质属性:三个至上

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“三个至上”的提出 2007年12月26日，总在全国工作会议上第一次正式提出了“三个至上”的重要观点。 1.在法律思想史上第一次划清了社会主义法治理念与资本主义法治理念的原则界线，为社会主义民主法治建设指明了政治方向、明确了历史使命、提供了科学方法、奠定了思想基础，是马克思主义法律思想中国化的最新发展。 2.“三个至上”是坚持中国特色社会主义政治发展道路，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的本质要求。 3.“三个至上”是社会主义法治的根本原则，是社会主义法治理念的本质属性。坚持“三个至上”，必须体现在社会主义法治理念的各个方面，必须贯穿于社会主义法治建设的各个领域，必须落实到发展社会主义民主政治的各个环节和全部工作之中。 党的事业本质上就是人民的事业 坚持人民利益至上，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益 坚持法律至上，树立和维律权威 党的事业至上、人民利益至上、法律至上是高度统一、不可分割的整体。 “三个至上”的内在关系 中国党是中国特色社会主义事业的领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，党的事业就是维护好、发展好人民利益； 中国党领导人民制定和法律，也领导人民遵守和执行和法律，和法律是党的主张和人志相统一的体现，中国党作为执政党必须树立、维护和尊重法律的权威。人民制定法律就是为了协调、保障和发展自己的利益，人民利益就是和法律的最高价值。 在实质上，党的事业至上、人民利益至上、法律至上乃是一个有机统一体，共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。 “三个至上”的重大意义 “三个至上”的精神实质

第四节 社会主义法治理念的地位和作用

一、 社会主义法治理念的地位

马克思主义法律观中国化的最新成果 新民主主义时期 在陕甘宁边区的司法实践中，逐步确立了平等与正义、“有犯法者从重治罪”等司法原则 以同志为主要代表的第一代领导集体提出并实施“民主建国”，制定第一部《中华人民共和国》(19年9月20日通过)，实现了马克思主义法律观中国2 新中国成立以后 化的第一次重大创新。 以同志为主要代表的第二代领导集体，创造性地阐释了一系列具体而明确的法律思想，提出了社会主义法制建设“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的“十六字方针”，实现了马克思主义法律观中国化的第二次重大创新。 以江同志为主要代表的第三代领导集体，正式确定“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，实现了马克思主义法律观中国化的第三次重大创新。 以同志为总的领导集体，提出了“社会主义法治理念”这一崭新命题，解决了建设什么样的法治国家、如何建设社会主义法治国家的重大问题，实现了马克思主义法律观中国化的第四次重大创新。社会主义法治理念的提出，是对前三次马克思主义法律观中国化成果的继承、发展和升华，它标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国党执政规律有了更加深刻的认识和把握。 中国特色社会主义理论体系的重要组成部分 （1）法制建设要从初级阶段的基本国情出发； （2）“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”社会主义法制建设“十六字方针”； （3）用法律措施维护安定团结的政治局面；党和国家领导制度的改革；坚决打击经济犯罪活动； （4）“死刑不能废除”； （5）“一手抓建设和改革，一手抓法制”； （6）把“”的构想法律化； （7）市场经济是法制经济。 江同志特别明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，把社会主义与法治国家结合起来，是中国特色社会主义理论和实践的又一创举。 同志提出社会主义法治理念这一重大理论命题。牢固树立社会主义法治理念，反映了贯彻科学发展观的基本要求，一方面，它是科学发展观落实到社会主义法治建设领域内的具体体现；另一方面，它又从政治法律领域更加丰富和深化了科学发展观的科学内涵。 江 社会主义法治建设的指导思想

社会主义法治理念是社会主义民主建设的内在精神和灵魂。树立社会主义法治理念，关系到依法治国的基本方略的落实，关系到社会主义民主法治建设的盛衰，关系到人民利益和公民权利的切实保障，也关系到党的执政地位的巩固。 二、社会主义法治理念的作用

1.社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导； 2．社会主义法治理念是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础； 3

3．社会主义法治理念是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障； 4．社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引； 5．社会主义法治理念是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。

第二章 社会主义法治理念的基本内涵

依法治国：社会主义法治的核心内容 法制完备 树立法律权威 权力制约 执法为民：社会主义法治的本质特征 公平正义：社会主义法治的价值追求 合法合理 程序正当 及时高效 服务大局：社会主义法治的重要使命 党的领导：社会主义法治的根本保证

把握大局 围绕大局 立足本职 思想领导 政治领导 组织领导 保障 文明执法 法律面前人人平等 以人为本 人民民主 第三章 社会主义法治理念的基本要求

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科学立法 民主立法 健全完善立法 法制统一 体系完备 行政要合法 行政要合理 坚持依法行政 行政要高效便民 权责要统一 政务要公开 依法行政能力和职业道德水平要不断提高 切实维护司法公正 严格公正司法 不断提高司法效率 努力树立司法权威 充分发扬司法民主 加强制约监督 其他基本要求 自觉诚信守法 繁荣法学事业 实施正确领导

法 理 学 讲 义

杨 帆

第一章 法的本体

【本章知识结构图】

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本体论 概念与特征 价值与作用 法的要素 渊源与效力 法律关系 法律责任 【本章重难点知识点提示】

本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点： 1．法的可诉性；

2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理；

3．法的规范作用与法的作用的局限性；

4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件；

5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源；

6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题； 7．法律关系的分类，及法律事实。

8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。 在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。

德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类

非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。

以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：

①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，

②以三要素同时作为法的定义的要素，代表的是超越自然法与法实证主义之争的第三条道路，如阿列克西。

（二）马克思主义关于法的本质的基本观点 马克思主义法学与其他法学流派不同的地方在于马克思主义法学不仅仅把法的本质归结为某一个方面，而是认为法的本质有三个层次：法的正式性、法的阶级性、法的物质制约性。

1.法的正式性。也叫做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性体现在：

①法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。这也被称为法律的形式主义。

②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。

③法总是借助于正式的表现形式予以公布的。人类社会早期曾经是秘密法，法律不公布，因为“法不可知，则威不可测”，但是到了一定历史阶段则进行了成文法的公布。

法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。

2.法的阶级性

法的阶级性，是指在阶级对立的社会，法所体现的国家意志是统治阶级的意志。

理解这一命题应该注意：

①法体现的统治阶级意志，不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的

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一 法的本质

（一）法的概念的争议

1.争议的焦点：法与道德之间的关系。 2.法律实证主义

（1）基本主张：在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 （2）法律实证主义关于法的概念的分类

法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。

①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义

②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，如奥斯丁、哈特或纯粹法学的代表人物凯尔森等人。

3.非实证主义理论 （1）基本主张

所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道

简单相加，而是统治阶级的整体意志、共同意志或者根本意志。

②在一定情况下，法还同时反应被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。

③法所体现的统治阶级意志具有高度统一性和极大权威性，故法律也具有统一性和权威性。

3.法的物质制约性

①法律是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。立法者是把由一个社会物质生活条件所决定的规则表述出来而已，正是在这个意义上马克思主义法学认为：“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”

②考生应当注意的是：虽然法律由物质生活条件所决定，但是并不是说法律完全处于从属地位，相反法律无论是对经济基础还是政治都有一定的反作用，具有相对的性。

二 法的特征

（一）法是调整人的行为的社会规范 1．规范性的意思是：

（1）针对的对象是不特定的大多数人； （2）针对规范制定生效后发生的行为有效； （3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。 2．法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。

3.法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。

4．法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别 （1）法不同于自然法则。自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴；与此相比，法律规范是一种文化现象。

（2）法律不同于技术规范。技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则；而社会规范调整人与人之间的关系，违规范会招致来自社会的惩罚。

（3）法律不同于其他社会规范。法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、宗教、道德、等社会规范则建立在人们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。

（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

1.公共权力机构是建立在一定合法性基础之上的政权，其最一般的表现形式是国家。

2.由公共权力机构来创制法，这是法区别于其它社会规范的一个重要方面，因而法具有普遍性和以公共权力为基础的特殊强制性，其它社会规范往往由某一宗教组织、

社会团定，不具有社会普遍性。

3.法具有特定的表现形式，主要以制定法的形式存在，且法律规范内部具有特定的逻辑结构。

4.制定或认可是创制法的两种重要方式。 （三）法是具有普遍性的社会规范

1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；

2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；

3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。这里所讲的“法的普遍性”主要是指第一种。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。

（四）法是以权利和义务为内容的社会规范 1.宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求。

2.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。法律具有既关注权利也关注义务的两面性。

（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范

1.国家强制力只是保证法得以实现的后盾，即法的实现并不都要动用国家强制力，只有在行为人拒绝履行法所设定的义务时，国家强制力才会体现出来，很多情况下，它只是一种潜在的力量，是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。

2.国家强制力的使用必须要合法，合法意味着国家强制力的使用要符合实体法的规定，同时也要符合程序法的规定，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。

（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性

1.法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。

2. 法的可诉性有两层含义：

（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。

（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以

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把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。

3．判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。

三 法的作用

（一）规范作用

凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。

（1）指引作用

指引作用，是指法对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。

【注意】根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。

（2）评价作用

评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。

（3）预测作用

预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。

（4）教育作用

教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。

（5）强制作用

强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。

（二）法的社会作用的局限性

法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，法的作用的发挥受制于人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。

（1）人的因素

①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。

②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：

首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等

发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以。

第二，法理作用所能够的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为无法通过法律手段得到调整。

③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。

（2）社会因素

①法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。

②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。 （3）法律的自身因素

①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。

②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端”，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。

③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。

四 法的价值

（一）法的价值的含义

法的价值，最庸俗的理解就是指法对人的有用性。 （二）法的价值判断与事实判断1

（1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。

（2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。

（3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体

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法的价值判断与事实判断在2008年大纲修订过程中已经被删除，但是由于它对理解法理学的好多内容起到辅助作用，故笔者做了保留。

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系出发，做出的关于人应该如何行为的判断，故，法律规范为价值判断。

（4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。

（5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。

（三）法的价值分类 （1）秩序

秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为： ①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。

②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。

③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。

【注意】秩序和规则的关系

①有秩序必有规则，无规则则无秩序，即规则是形成秩序的必要条件而非充分条件。这里的规则并不仅仅指法律，它可以是习惯、习俗、宗教规范等；

②有规则不一定有秩序。有规则要形成秩序，还必须附加一定的条件。首先，必须严格的实施规则，其次被实施的规则必须是确定的、稳定的、具有可操作性的，换言之规则必须具有安定性。

（2）自由

自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意：

①法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。

②自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。

③基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又自由.在这里要回答的一个问题是：法律何时及何种情况下只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。

●伤害原则

在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，

后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的才是合理的，可以证成的。

●法律家长主义

法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。

●冒犯原则

冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。

●法律道德主义原则

法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。

（3）正义

①正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人；

②从实质内容看，正义体现按为平等、公正等具体形态。正义有实体正义和程序正义之分；

③实体公正指案件事实的发现和对实体法的正确适用。

④主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。

（四）法的价值冲突及其解决 1．法的价值冲突的三个层面

（1）个体之间法律所承认的价值发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益的损失

（2）共同体之间价值发生冲突：国际与一国之间可能出现的冲突

（3）个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与社会秩序的冲突。

2．平衡价值冲突的原则 (1)价值位阶原则

不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系。具体而言：自由>正义>秩序.

(2)个案平衡原则

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处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。如民法中承担法律责任中的公平责任原则。简单的讲就是：兼顾各方利益。

(3)比例原则

比例原则包括三个下位原则：

①适合性原则：人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。

②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。

③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。

时间、在什么地域以及对什么人生效等。

②行为主体的行为条件。

（2）行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。

①可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。

②应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。

③勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。

【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。

（3）法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。

①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。

②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

【主义】法律规则的三个组成部分在具体的法律规则都是是可以被省略的，但不能同时省略。

五 法的要素

（一）法律规则 1.法律规则的概念：

法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。

2.法律规则的逻辑结构：

通说认为法律规则是由假定条件、行为模式和法律后果。

（1）假定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。

①法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么

3.法律规则可按不同的标准分类： 分类标准 类 别 权利性规则 规则的内容规定（主要是行为模式）不同 权利性规则 命令性规则 义务性规则 禁止性规则 确定性规则 规则内容的确定性程度不同 对人们行为规定和限定的

委任性规则 准用性规则 强行性规则 10

举 例 有权„„，享有„„的权利；可以„„ 有„„ 义务，须得„„，要„„，应„„，必须„„ 禁止„„，不准„„，不得„„，不应当„„，严禁„„，不要„„ 无须援引或参照其他规则 由其他机关制定规则 把规则的内容指向了其他规则，参照„„ 内容具有强制性，不容许更改 范围或程度不同 （二）法律原则 1．法律原则的概念

任意性规则 允许自行选择、协商确定行为的模式 供基础性的、指导性的价值准则或规范。

2．法律原则的分类：

特 征 举 例 法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定 法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提分类标准 类 别 公理性原则 产生的基础 性原则 基本原则 具体原则 实体性原则 程序性原则 由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则 法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 一个国家或民族出于一定的考四项基本原则、计划生育原则、建设社会虑制定的原则，具有时代性、民族性、主义市场经济的原则等 针对性 整个法律体系或某一法律部门所适中的各种原则 用的、体现法的基本价值的原则 适用某一法律部门中特定情形的原则 涉及实体问题（实体权利和义务）的原则 涉及程序法问题的原则 英美契约法中的要约原则和承诺原则 民法、刑法等实体法中的原则 “一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定 法律原则涉及的内容和问题不同 3.法律原则与法律规则的区别

法律规则 法律原则 一般由假定条件、行为模式、法律后果法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别三部分构成，其内容明确而又具体，法律性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，内容 规则着眼于主体行为及各种条件的共性，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地 量” 某一类型的行为 适用范围 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广 以“全有或全无”的方式适用于个案当中，不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强适用方式 要么适用，要么不适用。 度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。 【注意】许多考生朋友认为法律规则关注行为的个性而法律原则关注行为的共性，这是一种误解。法律规则是从千差万别的行为中抽象和总结出来的行为的共性，而法律原则在具体的个案中由于其笼统模糊，因而在具体的个案中可以基于特定主体的自由裁量做出不同的解释，从而关注行为或者案件的个别性。

4．法律原则适用的条件和方式 （1）法律原则适用的条件

为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：

①“穷尽规则”。

在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术

的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。

②“实现个案正义”。

如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。 ③“更强理由”。

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。

（三）法律权利与法律义务 1.法律权利的含义与特征 （1）权利的含义

权利的定义有不同的学说和主张。但通说认为，法律

11

权利是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主做出某种行为的许可和保障手段。

（2）权利的特点

①权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障；

②权利主体具有一定程度的自主性； ③权利与利益紧密相连；

④权利总是与义务人的义务相关联。离开了义务权利不能得到保障。

（3）义务的含义

法律义务指的是由法律规定的行为人为或者不为某种行为的必须性。

（4）义务的特点

①义务所指出的是人们的应然行为或者未来行为。已经履行的“应然”行为时义务的实现而不是义务的本身。

②义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可所以转让或违反

2.权利与义务的分类：（见民法的相关内容） 3.法律权利与法律义务的联系 （1）结构上：

两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。

（2）数量上：

权利和义务在数量上呈现出等值关系，两者的总量是相等的。

（3）产生和发展上：

权利和义务经历了一个从浑然一体到对立再到

相对一致的过程。

（4）价值上：

权利和义务在价值上呈现出主次关系，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。

六 法的渊源

（一）法律渊源的含义

法律渊源是指特定的法律共同体所承认的具有法律约束力或者说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的那些材料、如制定法、判例、习惯、法理等。

（二）正式渊源与非正式渊源

1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

2.正式渊源的含义

正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据

具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。

3.非正式渊源的含义

非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

4.司法实践中法源选取的原则

在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。之所以要先正式渊源是为了实现法律的确定性和可预测性；之所以要使用非正式渊源是为了弥补非正式渊源的局限性。

（二）当代中国法的正式渊源：

当代中国法的渊源主要为以为核心的各种制定法。

1．：

（1）属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；

（2）是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力；故从逻辑上来讲先于国家机关产生。

（3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享受；

（4）按照我国的规定，全国有权修改；全国常委会有权解释；全国及其常委会保障的实施。 2.法律

（1）此处所律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全国制定和修改，后者由全国常委会制定和修改。全国常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。参考《立法法》第七条： “全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”

2．法律保留事项（《立法法》第） ①国家主权的事项；

②各级人民代表大会、、人民和人民的产生、组织和职权；

③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

④犯罪和刑罚；

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⑤对公民政治权利的剥夺、人身自由的强制措施和处罚；

⑥对非国有财产的征收； ⑦民事基本制度；

⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

⑨诉讼和仲裁制度；

⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

3.法律绝对保留事项（《立法法》第九条）

件

（1）第规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行规，

（2）有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

3.行规（见行的相关内容）

4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文A．地方性法规

（1）地方性法规的制定主体（《立法法》第63条）

地方性法规的制定主体 省、自治区、直辖市的及其常委会 较大的市的及其常委会 省会城市 经济特区所在的市 批准的较大的市

的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行规生效后，地方性法规同法律或者行规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

（3）较大的市的地方性法规的批准程序（《立法法》第63条）

①较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同、法律、行规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批

（2）地方性法规的规定事项（《立法法》第条） ①为执行法律、行规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；

②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项； ③除立法法第规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行规的，省、自治区、直辖市和较大准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同、法律、行规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

②省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的的规章相抵触的，应当作出处理决定。

B．民族自治法规：自治条例和单行条例（《立法法》第66条）

（1）民族自治法规的制定主体

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

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（2）民族自治法规的批准程序

自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

（3）民族自治法规对法律和行规的变通：

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行规的基本原则，不得对和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

【注意】对于各位考生朋友而言，这里要掌握，依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。 C．经济特区法规（《立法法》第65条）

经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。

5.特别行政区的法律（见相关内容） 6.规章

7.国际条约、国际惯例2

（1）根据“条约必须遵守”的国际惯例，我国缔结的条约是我国国内法的渊源。

（2）《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

【注意】以上法的正式渊源呈现金字塔结构，在具体的适用过程要注意其效力等级，图示如下：

↓ 法律 ↓ 行规

2

国际条约和国家惯例的相关知识点以国际公法的相关内容为依据。

↙ ↘

部门规章 省级地方性法规 ↙ ↘

部门规章 省级规章 较大的市地方性法规

↘ ↙

部门规章 较大的市规章

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（三）法的非正式渊源

1.非正式法源对于正式法源局限性的弥补作用： 任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况： （1）正式的法源完全不能为法律决定提供大前提，即法律出现了空白和漏洞

（2）使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突，即法的正式渊源出现了僵硬性；

（3）一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性，即法的正式渊源出现了不确定性；

在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。

2.当代中国的法的非正式渊源主要有： （1）习惯

3

习惯中为国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义，其他部分则是我国法的非正式渊源。

习惯之为正式法源必须具备三个要件：

①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行；

②主观要件：参与这一惯行的社会成员，对于该惯行的适法性产生确性；

③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。 （2）判例

①判例在英美法系属于法的正式渊源；

②在我国判例属于法的非正式渊源，它可以弥补制定法的不足。

（3）

①《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家。”

②中国党的对法律的制定和实施具有指导作用。

七 法的分类

分类标准 名称 国内法 创制和适用的主体不同 定 义 特定的国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法 国际交往过程中，不同的主权国家通过协议制定或公认的、适用于国家之间的法。 以外的法律 在一国的范围内对一般人和事有效的法律。一般指针对一般人、一般事件、一般时间。 在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。特别指针对特定人、特定事件、特定时间。 规定主要权利和义务的法 为保障权利和义务的实现而规定程序的法 由特定的国家机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，又称制定法 国家认可其法律效力，但又不具成文形式的法，一般指习惯法。 实体法是“主法”，程序法是“助法”二者具有同等重要的价值。 这种分类方法只适用于成文的国家 特别注意之处 一般情况下，一个国家加入和签订的国际条约构成一个国家国内法的渊源。 国际法 根本法 普通法 法律的地位、效力、内容和制定主体、程序不同 法的效力范围不同 一般法 特别法 1．同一机关制定的规范性法律文件，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。 2．一般法和特别法的区分，是相对而言的。一个法律究竟是特别或一般，关键是看选取的参照物是什么。《民法通则》相对于《合同法》来说是一般法，但是相对于《》来说就是特别法。 实体法 规定的具体内容不同 程序法 成文法 创制和表达形式不同 不成文法 不成文法有两层含义：第一指的是不具有文字形式的习惯法；第二指的是不具有条文形式的判例法。 3

该考点早在2008年大纲修订过程中就被删除。但考虑到它是法理学的基础知识，故我仍做了保留。这里考生朋友特别应该掌握一般法与特别法的区别。

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八 法的效力

（一）法的效力概念 1.法的效力的含义

（1）法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。

（2）一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。

2．法的效力分类

（1）规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。

（2）非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。

4.法律效力的根据：

（1）出于习惯：因为人们从小接受这样的教育要尊重父母、知识、权威，同时也包括法律，因此守法成为了人们心理中的一种习惯和组成要素，自然而然地会遵守法律。

（2）合法认识：是人们对国家法律及其裁决的合法性的认同，由于法律或裁决是出自人们选择的政权通过法定的立法机关依据法定程序所产生，使人们对它有合法性的认识，相信并认同，于是会加以遵守。

（3）畏惧心理：法律是具有强制性的国家暴力，任何违法行为都将受到惩罚，对法律具有的惩罚性的恐惧，使人们被迫服从法律，予以遵守。

（4）社会压力：人是生活在一定的社会之中的，社会有相应的行为模式，是人们所共同依赖的，一旦有人违反，将会损害到其他依赖和服从这些行为模式的人或组织，彼此之间的行为依赖构成了一定的社会压力迫使人们服从法律。

（5）个人利益：公民之所以服从法律是因为守法相对于其他选择而言．是对行为者最为有利的结果，出于理性的考虑，会选择守法。这在学说上是一种功利论的观点。

（6）道德信念：守法是合乎道德的，是社会公平的要求。守法不仅意味着自身会得到好处，也使得他人获得好处，反之，会使守法的人利益受损。这就产生了这样的道德观念，根据公平的道德原则，每个社会成员都有服从和遵守法律的道德义务。

（二）法的效力的表现形式 1.法的对人效力。

法的对人效力指法适用于什么人，即对哪些人具有约束力。

（1）确定法律对人效力的原则

①属人原则②属地原则③保护主义原则、④综合主义原则

（2）我国法律的对人效力：

①中国公民的效力。中国公民在中国境内适用中国法律，中国公民在境外也应遵守中国法律并受中国法律保护，但须考虑中国法律与所在国法律的关系问题。

②外国人和无国籍人的效力。对在中国境内的外国人和无国籍人，除法律另有规定外，适用中国法律；对外国人和无国籍人在中国境外对中国国家和公民犯罪的，按中国刑法应处3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但按犯罪地法律不受处罚的除外。

【注意】属地主义是确定法律对人效力的原则，好多考生朋友望文生义误认为属地原则是解决法律对地效力的原则。

2.法的空间效力。

（1）法的空间效力指法在什么地方适用和有效。 （2）一般说来，一国法在该国主权所及范围内有效。一国主权所及范围包括领土、领水及其底土及领空，还包括延伸意义上的领土，如驻外领事馆、在外船舶及航空器。

3.法的时间效力。 （1）法的生效

①法律的公布是法律生效的前提。

②未经公布的法律必然不具有法律效力，但是考生要注意公布了的法律不一定有效，这是因为法律还有公布只是法律生效的必要条件而非充分条件。 （2）法的失效

法的失效是指法的效力终止或法的废止，表示法律失效的方式通常有两类：

①明示的废止，即在新法或其他法律文件中明确废止旧法。

②默示的废止，即在法律适用中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而旧法事实上被废止，或者上位法与下位法不一致的，适用上位法的规定而使下位法事实上被废止。法谚所谓“新法优于旧法、后法优于前法、后法废止前法”，说的就是这个意思。 （3）法的溯及力

①为什么现代法治国家普遍接受法不溯及既往原则？ ⅰ法律是行为和裁判的标准，应该具有确定性和可预测性；溯及既往性法律破坏了法律的确定性和可预测性。

ⅱ溯及既往型法律会导致国家权力的滥用和扩张，从而侵犯公民的基本权利

ⅲ新法在保障方面比旧法更优的时候，选择适用用新法。如我国《立法法》第84条就规定，法律、行规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

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②在哪个原则之下法律具有溯及力？从新抑或从旧？ ⅰ 从旧原则之下，行为按照行为发生前的规则处理，故称为从旧。

ⅱ 从新原则之下，行为按照行为发生后的规则处理，故成为从新。

综上所述，在从新原则之下法律具有溯及力。

九 法律关系

（一）法律关系概念和性质

1.所谓法律关系，是指法在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。

【注意】判断一个社会关系是否法律关系主要是看，这个社会关系的成立有没有法律依据，有没有形成法律上的权利义务关系。 （二）法律关系的分类

1．按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。

产生 根据 合法 行为 执行的 职能 调整 职能 实现规范 的内容 行为 模式 是否 需要制裁 调整性 法律关系 无需 保护性 法律关系 违法 行为 保护 职能 否定的法律后果 需要 2．按法律主体在法律关系中的地位——纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系 纵向法律关系 横向法律关系 3．按照法律主体的多少和权利义务是否一致为根据——单向(单务)法律关系和双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系

（1）单向法律关系是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的关系。如不附条件的赠与关系。

单项法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素，一切法律关系均可以分解为单向的权利义务。

【注意】不符条件的赠与属于单向法律关系，但是按照民法的法律行为理论属于双方法律行为而非单方法律行为。

（2）双向法律关系是指在特定的双方法律主体之间，存在两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应一方主体的义务，反之亦然。如买卖关系就是典型的双向法律关系。

（3） 所谓多向（多边）法律关系，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法律关系的复合体。

4．按照相关的法律关系作用和地位不同法律关系可分为：第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)

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第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其它法律关系而存在的法律关系或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系或从法律关系。

（三）法律关系的构成要素 1.法律关系的主体。

法律关系的主体指法律关系的参加人，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，享有权利的一方是权利人，承担义务的一方是义务人。

2.法律关系的客体。

法律关系的客体，是法律关系中主体的权利义务所指向的对象。

法律关系客体是一定利益的法律形式，任何外在的客体，一旦它承载某种利益的价值，就可能会成为法律关系的客体，法律关系建立的目的是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配转移某种利益。客体所承载的利益才是法律权利和法律义务联系的中介。

3.法律关系的内容。

法律关系的内容就是法律关系中主体的法律权利和法律义务，因为法律关系是依据法律规范建立的现实的社会

法律主体在法律关系中的地位 地位不平等，存在管理关地位平等 法律主体权利义务 的强制性程度 具有强制性，不能随意转让，也具有一定程度的任意性 刑事法律关系 夫妻关系、民事合同关系、劳动法律关系 举例 系、服从关系或监督关系 不能任意放弃 关系，因而法律关系的内容就是法律规范关于权利义务规定的具体实现。

所属领域不同 针对的主体不同 法律效力不同 仅对特定的法律主体有效，没有普遍的效力 法律关系主体的是法律关系主体实有权利和 特定的主体，是某一法律关系中的权利义务 义务，属于现实性领域 有关主体 不特定的主体 有一般的、普遍的法律效力 作为法律规范内 应有权利和义务，属于可能容的权利和义务 性领域 （四）法律关系产生、变更与消灭 1.法律关系产生变更与消灭的条件

（1）法律规范。法律规范是法律关系得以产生、变更和消灭的依据，法律规范规定了人们的行为模式，即规定了应然的权利和义务，只有依据法律规范的规定，特定的主体之间形成或变更、消灭法律关系就具备了条件。

（2）法律事实。法律事实是法律所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象，它是法律关系得以产生、变更和消灭的直接原因，是法律规范和法律关系的中介。

2.依据是否以当事人的意志为转移，可将法律事实分为法律事件和法律行为两类：

（1）法律事件是由法律规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的、不以当事人的意志为转移的客观事实，如地震、火山喷发等。

（2）法律行为是由法律所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的、可以当事人的意志为转移的人的行为。

十 法律责任

（一）法律责任的概念及其特点 l．含义：

法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。 （二）法律责任的竞合 1.法律责任竞合的概念

法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。比如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。

法律责任竞合是法律上竞合的一种，它既可发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任和违约责任的竞合，也可发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。

2.法律责任的竞合的特点为：

（1）法律责任的主体为同一法律主体。不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题。

（2）主体实施了一个行为。如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。

（3）行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生。

（4）数个法律责任之间相互冲突。如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。当责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同时追究，显然有悖法律原则与精神时，就发生法律责任间的冲突，产生竞合。

3.法律责任竞合产生的原因

因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合问题。

在民法上，违约行为与侵权行为存在明显区别，如责任主体与受害人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权（债权）还是绝对权（物权、人身权等）等。但在现实生活中，这种区别只能是相对的，典型的如产品责任案件，生产或销售有缺陷产品致他人损害，会构成侵权责任，而如果生产者、销售者与受害人之间存在合同关系，则会又构成违约责任。

4.法律责任竞合的处理

（1）一般规则：对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之。

如果相对较轻的法律责任已经被追究，再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。 （2）实践做法：

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①目前在实践中，法律责任的竞合较多的是指民事上的侵权责任与违约责任的竞合。对这种法律责任竞合的性质及法律上如何处理，理论上存在争议，各国的法律规定也有所不同。

②根据我国合同法第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。即在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。

（三）法律责任的归结 1.规则的含义

法律责任的归结，又称归责，是指由特定国家机关或授权的组织，依法对行为人的法律责任进行判断和确认。

2.归责的原则：

（1）责任法定原则，即法律责任作为一种否定性的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。

①承担法律责任的行为和事由由法律规范事先规定； ②法律责任要依法定程序追究，非依法定程序不得追究法律责任。

（2）公正原则。

①对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任； ②责任与违法或损害相均衡；

③要综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到公平对待；

④要依据法律程序追究法律责任； ⑤坚持法律面前一律平等

（3）效益原则。即追究法律责任要从效益角度出发，分析成本与所得，努力以较小的成本获得最大的效益。

（4）合理原则。即追究法律责任时要考虑人们的情感和心理因素，努力使法律责任的承担符合社会伦理、公序良俗。

（四）法律责任的免责 1.免责的含义

所谓法律责任的免责是指当出现法定条件时，法律责任被部分或全部免除。

2.我国法律规定的免责形式：

（1）时效免责：即法律责任经过了一定期限后而免除，其意义在于：保障当事人的合法权益，督促法律关系主体及时行使权利、结清权利义务关系，提高司法机关的工作效率，稳定社会生活秩序，促进社会经济发展。

（2）不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。

（3）自首、立功免责，是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任。这是一种将功抵过的免责形式。

（4）因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关的国家机关免除或部分免除其责任。

（5）自助免责：自助免责是对自主行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为了保护自己的权利，在情事紧迫，而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产和自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律和社会公德所认可的行为。自助行为可以免除部分和全部法律责任。

（6）补救免责，指对于那些实施违法行为，造成一定的损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分和全部责任。

（7）人道主义免责，在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关和权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任。

（五）法律制裁

1.法律制裁是由特定国家机关依照法定程序，对法律责任的承担者依其法律责任的内容而实施的强制性惩罚措施。

（1）法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。

（2）法律制裁与法律责任又有明显的区别。

法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。

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第二章 法的运行

【本章知识结构图】

运行论 法的形成 法的实施 法律方法 立法 执法 法律适用一般原理 司法 法律解释 守法 法律 推理

【本章重要知识点提示】

1.《立法法》的相关规定：立法的程序、规范性法律文件冲突的处理、备案。 2．执法与司法的原则。

3．法律适用的一般原理：法律适用的目标、法律适用的步骤、法律的内部证成与外部证成。 4．法律解释的方法与位阶。 5．法理推理的种类与运用。

在以上内容中，考生朋友应该重点掌握法律方法，此处是论述题命题和答题的理论依据，应该熟练掌握。

3．立法对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。 4．广义的立法和狭义的立法

（1）广义上的立法概念与法律制定的涵义是相同的，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括和有权的地方行政机关制定行规和其他规范性法律文件的活动。

（2）狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止和法律的活动。

（二）立法

1.立法，是关于一个国家立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各项制度的总和，其核心是立法权限的划分。国家的性质决定了一国的立法的性质，国家的结构形式也影响着一国的立法。

2.立法权的分类

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一 立 法

（一）立法的定义与特点

1．立法是一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，

2．立法是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，

定 义 举 例 由一定国家权力机关 国家立行使，用以调整基本的、带全国及法权 全局性的社会关系，在立法其常委会 体系中居于基础和主导地位的最高立法权。 由地方有权的地方国家权 地方立力机关行使的立法权，享有江苏省人民代表法权 地方立法权的地方权力机大会制定地方性关可以是单一层次的，也可法规的权力 以是多层次的。 源于、由国家行政机关制定行政行政立依法行使的、低于国家立法规章的权力 法权 权的一种的立法权，包北京市括行政立法权和地方制定规章的权力 行政立法权。 又称委托立法权或委任立和经济特授权立法权，是有关国家机关由于区所在的省法权 立法机关的授权而获得的、及其常委会根据在一定期限和范围内进行全国的授权立法的一种附属立法权。 进行立法的权力 （三）立法程序

1.所谓立法程序，是指特定国家机关制定、修改和废止规范性法律文件的法定步骤和方式。

2.我国立法程序一般的步骤： （1）提出法律议案：

①向全国：两团（全国团+全国一个代表团或者30名以上代表）；两委（全国常委会+全国各专门委员会）；两央（+军事委员会）；两高（最高人民+最高人民）

②向全国常委会：委员长会议+专门委员会+常委会组成人员10人以上+两央（+军事委员会）+两高（最高人民+最高人民）

（2）审议法律议案；

A．全国对列入会议议程的法律案的审议（《立法法》第12-23条）

a.全国对列入会议议程的法律案审查讨论的形式有：

①各代表团审议；

②有关的专门委员会审议； ③各代表团团长会议讨论； ④代表团推选的有关代表讨论； ⑤法律委员会进行统一审议。

其中，各代表团团长会议和代表团推选的有关代表的讨论会议，均由全国团常务召集，就法律案中的重大问题进行讨论。

全国代表众多，因此不采用全体会议的形式对法律案进行审议。

b.全国对列入会议议程的法律案审议的结果 ①因撤回而终止审议：列入全国会议议程的法律案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经团同意，并向大会报告，对该法律案的审议即行终

止。

②授权常委会处理：法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经团提出，由大会全体会议决定，可以授权常委会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国下次会议报告；也可以授权常委会根据代表的意见进一步审议，提出修改方案，提请全国下次会议审议决定。

③交付表决：法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由团提请大会全体会议表决。

B.全国常委会对列入会议议程的法律案的审议 a.审议的形式及程序

①全国常委会对列入会议议程的法律案审查讨论的形式包括：分组会议审议；联组会议审议；全体会议审议；有关的专门委员会审议；法律委员会进行统一审议。

②“三读”审议程序

全国常委会的“三读”审议程序，是指列入常委会会议议程的法律案，一般应当经三次常委会会议审议后再交付表决。

③“三读”审议程序的例外：

ⅰ列入常委会会议议程的法律案，各方面意见比较一致的，可以经两次常委会会议审议后交付表决；

ⅱ部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次常委会会议审议即交付表决。

b.全国常委会对列入会议议程的法律案审议的结果

①因撤回而终止审议：列入常委会会议议程的法律案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经委员长会议同意，并向常委会报告，对该法律案的审议即行终止。

②暂不付表决：法律案经常委会三次会议审议后，仍有重大问题需要进一步研究的，由委员长会议提出，经联组会议或者全体会议同意，可以暂不付表决，交法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。

列入全国会议议程的法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，采取的措施是授权全国常委会审议；而列入全国常委会会议议程的法律案经常委会三次会议审议后，仍有重大问题需要进一步研究的，则是交专门委员会进一步审议。

③因搁置审议或暂不付表决经过两年而终止审议：列

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入常委会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年 没有再次列入常委会会议议程审议的，由委员长会议向常委会报告，该法律案终止审议。

④交付表决：法律草案修改稿经常委会会议审议，由法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由委员长会议提请常委会全体会议表决。

（3）表决和通过法律

法律案，由全国全体代表或者全国常委会全体组成人员的过半数通过。

（4）公布法律。

法律由签署令予以公布。它是法律生效的前提，法律通过后凡是未经公布的，都不能发生法律效力。

【附】：关于公布参考《立法法》第41、46、61、69、76条。 规范性文件 公布机关 修正案 全国 法 律 签署令公布 法律的立法解释 全国常委会 行规 签署令公布 省级制定 省级团 地方 省级常委会制定 省级常委会 法规 较大的市及人常 批准后由较大的市常委会公布 自治条例和单行条例 批准后由相应的常委会公布 规 章 相应的行政首长签署命令予以公布 (四)规范性法律文件冲突的处理 1．同等效力法之间发生冲突时的处理：

（1）同一机关对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决（与其常委会视为同一机关）。

（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由提出意见，认为应当适用地方性法规的直接适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

（3）部门规章之间、部门规章与地方规章之间对同一事项的规定不一致时，由裁决。

（4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确

定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

2．改变或撤销法律、行规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：

（1）全国人民代表大会有权改变和撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。

（2）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同和法律相抵触的行规，有权撤销同、法律和行规相抵触的地方性法规，有权撤销省、直辖市、自治区的人民代表大会常务委员会批准的违背和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。

有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方性规章。

（3）自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。

（4）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级制定的不适当的规章。

（5）省、自治区的有权改变或撤销下一级制定的不适当的规章。

（6）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

【注意】改变或撤销问题可总结如下： 对其常委会

领导关系 上级行政机关对下级行政机关 改变或撤销：

行政机关对其工作部门 “不适当的文件”

上级权力机关对

下级权力机关 ：“不合法”

监督关系 撤销

权力机关对行政机关 地方：“不适当” （五）备案

行规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照下列规定报有关机关备案：

1.行规报全国人民代表大会常务委员会备案。 2.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和备案；较大市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和备案。

3.自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和备案。

4.部门规章和地方规章报备案；地方规章应同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大市的制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表

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大会常务委员会和备案。

5.根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

基于以上所述，关于备案可以总结如下规律： ①各级不接受备案。

②全国常委会不接受规章的备案。

③下位法报上位法的制定机关备案，该上位法的制定机关是权力机关的，报其常委会备案。

④报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案，即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。

⑤法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题。

⑥对于须要报经批准才生效的文件不是由本制定机关报请备案，而是由批准机关报请备案，如较大市的地方性法规，自治州、自治县的自治条例和单行条例。

（六）审查要求与审查建议 1.提出的主体

（1）两央（、军事委员会）、两高（最高人民、最高人民）、一委（省级常委会）认为法规类文件（行规、地方性法规、自治条例和单行

二 法的实施

（一）法的实施

1．法的实施就是法在实际生活中被人们所遵守和施行。法一经制定出来，就为人们的行为提供了一种期望的模式，但这只是一种应然的、停留于文本上的行为规范，并不是人们的实际行为；而法的实施正好将这种期望的、应然的行为模式转变为人们具体的、实际的行为。

2．依据法的实施的主体及内容的不同，可将法的实施分为三种：法的遵守 ；法的执行；法的适用。

（二）法的实现

1．法的实现，指法通过实施，在社会生活中产生了实效，其目的、要求和价值等要求成为现实。

2．法的实现包括三个要素：

（1）法的要求。法律规范规定了人们的行为模式，体现着法对人们行为的要求。

（2）法的实施。法律规范为人们的行为提供了一种抽象的、一般的要求，要将这种抽象具体化，必须要通过法的实施，使法在实际生活中被人们所遵守和施行。

（3）法的实效。所谓法的实效是法被人们实际上所遵守和施行的状态或程度。

（三）执法

1．广义的执法即法的执行，指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法的活动。

狭义的执法仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法的活动。一般所说的执法指狭义的执法。 条例）同或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

（2）上述5个主体以外的主体提出的被称为审查建议，对于审查建议先由由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

2.审查的程序

（1）全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行规、地方性法规、自治条例和单行条例同或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

（2）全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行规、地方性法规、自治条例和单行条例同或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定

2．执法具有以下特点：

⑴执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。

⑵执法主体，是国家行政机关及其公职人员。 ⑶执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。

⑷执法具有主动性和单方面性。但并不是所有的执法都是积极主动的，比如依申请的行政行为(如行政许可)就不是。

3．执法的原则：

（1）依法行政原则。所谓依法行政，就是要求国家行政机关及其公职人员在执行法律时，要严格按照法定权限和程序，不得越权执法、滥用权力或违反程序。

（2）讲求效能原则。这一原则要求行政机关及其公职人员在执行法律时，在严格遵循依法行政原则的前提下，要端正执法态度、完善办事流程，努力提高行政效率。

（3）公平合理原则。指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不依、标准失范的结果。

（四）司法

1．司法，也叫法的适用，是国家司法机关依照法定职权和程序，将法运用于具体案件的专门活动。

2．司法具有以下特点：

（1）司法是国家司法机关及其公职人员依法将法律适

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用于具体案件的专门活动。在我国，司法机关是人民和人民。

（2）司法活动具有国家权威性和国家强制性。 （3）司法活动要依法进行。司法机关及其公职人员从事司法活动必须要在法定权限内，在司法过程中要严格遵守程序法的有关规定，保证司法权正确、合法、及时地行使。

（4）司法活动要有表明法律适用结果的法律文书。 3.司法和执法的区别 执 法 司 法 主体 国家行政机关及其司法机关（和检察公职人员 院）及其公职人员 内容 以国家的名义对社对象是案件，内容是解会进行管理，内容比决纠纷 司法广泛 程序要求 执法活动不如司法有严格的程序性要求，活动的程序性要求如果违反程序将导致严格 司法行为的无效和不合法 主动性程主动性和单方面性 被动性，“不告不理” 度 4．司法的原则： （1）司法公正

（2）公民在法律面前一律平等 （3）以事实为根据，以法律为准绳 （4）司法机关依法行使职权

①司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其它任何机关、团体和个人都无权行使此项权力；

②行使职权的性，即人民、人民依照法律行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；

③行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。

（五）守法

所谓守法，指全体社会成员以法律规定的行为模式为自己的行为准则，在实际生活中行使权利、履行义务。守法包括两种情形：其一是积极的守法，即社会成员依据法律规定，积极地行使自己的权利；其二是消极守法，即社会成员依据法律规定，不为法律所禁止的行为，或为法律所要求的行为。 （六）法律监督

《中华人民共和国各级常委会监督法》重点法条提示

《中华人民共和国各级常委会监督法》规定各级常委会有以下几种监督方式：

①听取和审议、人民和人民的专项工作报告

②审查和批准，听取和审议国民经济和社会发展计划、预算的执行报告，听取和审议审计工作报告

③法律法规实施情况的检查

④规范性文件的备案和审查（同于立法法的规定，特别注意对两高的司法解释的审查）

⑤询问和质询 提案主体 质询对象 中人 大 一个代表团或30名以上本级及央 代表联名 其部门、人民法常委会 组成人员10人以上 院、人民 地人 大 代表10人以上 级 常委会 组成人员5人以上 县人 大 代表10人以上 级 常委会 组成人员三人以上 乡 人 大 代表10人以上 本级 重点注意监督法第35-37条的规定 ⑥特定问题调查：

第39条 各级人民代表大会常务委员会对属于其职权范围内的事项，需要作出决议、决定，但有关重大事实不清的，可以组织关于特定问题的调查委员会。

第40条 委员长会议或者主任会议可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会，提请常务委员会审议。

五分之一以上常务委员会组成人员书面联名，可以向本级人民代表大会常务委员会提议组织关于特定问题的调查委员会，由委员长会议或者主任会议决定提请常务委员会审议，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定提请常务委员会审议。

第41条 调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成，由委员长会议或者主任会议在本级人民代表大会常务委员会组成人员和本级人民代表大会代表中提名，提请常务委员会审议通过。调查委员会可以聘请有关专家参加调查工作。

与调查的问题有利害关系的常务委员会组成人员和其他人员不得参加调查委员会。

第42条 调查委员会进行调查时，有关的国家机关、社会团体、企业事业组织和公民都有义务向其提供必要的材料。

提供材料的公民要求对材料来源保密的，调查委员会应当予以保密。

调查委员会在调查过程中，可以不公布调查的情况和材料。

⑦撤职案的审议和决定

第44条：注意撤职的范围仅限于个别的副职，以

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及司法机关除一把手以外的组成人员，以及中级人民的院长和人民分院的检察长。

第45条：撤职案的提出：

县级以上地方各级、人民、人民/主任会议/五分之一以上的组成人员（由主任会议决定是否提请常委会会议审议；或者由主任会议提议，经全体会议决定，组织调查委员会，由以后的常委会会议根据调查委员会的报告审议决定）。

三 法律适用的一般原理

（一）法适用的目标

法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。

1.可预测性

可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。

2.正当性

正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、平等、。

3.法的可预测性和法的正当性之间的关系

法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。

（二）法律适用的步骤

1.整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程，首先要查明和确定案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律

裁决。

2.在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规定与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。

3.法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切和的法律规范，他不仅要理解和掌握法律文字的字面含义，还要理解和掌握法律背后的含义，法律人在确定特定案件的大前提的时候也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程而是一个有目的的过程，即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，解释要解决规范和事实之间的紧张关系，在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。

4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。

（三）内部证成与外部证成的区分

1.法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。

2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的，外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中，这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持，但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地的推出的，就是不正当或不合理的前提。这就是说法律人在法律适用或者做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。

图示如下： 25

大三段论：证明案件的结论，属于内部证成 三段论

小三段论：证明大三段论的前提，属于外部证成，

本身是内部证成。

四 法律解释

（一）法律解释的含义与特点

1．含义：一定的人或组织对法律规定涵义的说明。 2．特点：

(1)法律解释的对象是法律规定和它的附随情况（指的是法律条文制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况）

(2)法律解释与具体案件密切相关。 ①法律解释由有待处理的案件引起；

②法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。法律解释的主要任务，就是要确定某一法律规定的法律事实是否有意义，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的法律规定加以解释。

(3)法律解释有一定的价值取向性。

法律的解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。人们创制并适用法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。这些目的和价值就是法律解释所要探索的法律意旨，在法律解释的实践中，这些价值一般体现为原则和其他法律的基本原则。

(4)法律解释受解释学循环的制约。整体的理解有赖于部分，部分的理解也有赖于整体。 （二）法律解释的种类

１．以法律解释是否具有普遍的效力为标准——正式解释与非正式解释

（1）所谓正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。

（2）非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。

【注意】正式解释与非正式解释的主要区别在于，有没有法律的普遍约束力，注意这里是普遍的约束力，指的是对不定的大多数人有效。

２．以解释的尺度不同——字面解释、解释与扩充解释

（１）解释，是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时，作出比字面涵义为窄的解释。如“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”，这里子女须坐性解释。前者指未成年子女，后者指成年子女。

（２）扩充解释，是指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时，作出比字面涵义为广的解释。 如“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这里的法律应该做扩充解释，指广义的法律。

（３）字面解释，是指严格按照法律条文字面的通常涵释法律，既不缩小，也不扩大。如“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这里的公民应该做字面解释

（三）法律解释的方法

（1）文释，也叫做语法解释、文法解释、文理解释，指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容，这种方法要求解释者必须对语言使用方式或规则的有效性进行证成。文释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。

（2）立法者的目的解释，又称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。这种解释方法要求解释者对立法的目的或意图进行证成，而要完成这个任务，解释者必须以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告等为依据。

（3）历史解释，指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。它的具体内容是：第一，正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过；第二，该方案导致了一个后果F；第三，F是不合乎社会道德标准的；第四，过去与现在的情形不同不能充分地排除F在目前的情形下不会出现，因此，第五，该解决方案在目前也许不被称赞。这种方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对“F是不是符合社会道德标准”的命题进行证成。

（4）比较解释,根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。如果说历史解释是利用历史已经发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是利用另一个社会或国家的状况证成某个解释结果。无论是英美法系还是法系国家的，都有利用外国立法情况及判例学说解释本国法律的例子。对于中国这样大规模地移植其他国家法律制度及法学的国家的法制实践来说，比较解释的重要性是不言而喻的。

（5）体系解释，也叫做逻辑解释或系统解释。指将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法条与其它法条之间的关系进行解释。它的具体形式是某个法律规定的解释结果R1与已被承认的有效的其他法律规定的含义R2相矛盾，那么R1必须被承认是无效的，也就是说，它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果，因此也被称为逻辑解释。

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（6）客观目的解释：这种学说认为法律解释的目标不是在于探求历史上立法者事实上的意思，法律从被颁布之日起，就有它自身的目的。法律解释的目标就是探求这一个内在于法律的目标。用来决定法律目标的时间点是裁判时。

【注意】以上六种解释方法各有其功能。

①文释和立法者的目的解释是使法律使用者在做法律决定时严格受制于制定法，相对于其他解释方法这两种解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。

②历史解释和比较解释容许法律适用者在做法律决定时可以参酌历史法律经验和其他国家或社会的法律经验。

③体系解释有助于维护特定国家法律秩序的统一，从而保障法律适用的一致性。

④客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。

（四）法律解释的位阶

（1） 各种解释方法之所以具有不同的功能，是因为他们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提出问题的视角不同，而这就意味着在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果，这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。

（2）现在大部分法学家都认可下列位阶：

文释 → 体系解释 → 立法者的目的解释 → 历史解释 →比较解释 → 客观目的解释

（3）上述位阶关系是相对的不是绝对的，在具体案件中可能会有不同。但是法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间优先性关系时，必须要予以充分论证，即只有存在更强理由的情况下，法律人才可以推翻那些有限性关系。

（四）当代中国的法律解释 1.立法解释

主要掌握《立法法》以下条文：

第42条【法律解释权及其解释的情形】法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：

（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的； （二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

第43条【法律解释提案主体】、军事委员会、最高人民、最高人民和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解

释要求。

第44条【法律解释草案与议程】常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程。

第45条【法律解释草案的审议】法律解释草案经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿。

第46条【通过与公布】法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布。

第47条【法律解释的效力】全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。

2．行政解释：主要指及其主管部门对法律的解释。不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由及主管部门进行解释。

3．司法解释：最高人民、最高人民对法律的解释。凡属于审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民进行解释。最高人民和最高人民的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常委会解释或决定。

4.凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区直辖市主管部门进行解释。

五 法律推理

（一）法律推理的涵义

所谓法律推理，法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说，是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题的过程。法律推理是讲道理，以理服人。这里的“理”指法律理由，包括法的正式渊源和非正式渊源。

（二）法律推理的特点

1.法律推理是一种寻求正当性证明的推理，法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题是：规则的正确涵义及其有效性是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应付法律责任等问题。

2.法律推理受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理的理由。在我国，、法律、行规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、、法理和习惯都会成为法律推理的前提。在英美法系国家，来自于判例之中的法律规则，也是法律推理的前提。

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3.法律推理是一种实践理性。在法律推理中，人们总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。法学家的任务就是运用法律推理的方法，依照法律制度努力促进的价值，使法律精神与文字协调一致。

（三）法律推理的分类 1、演绎推理

演绎推理也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。 在成文法国家，法律适用通常被认为属于演绎推理的运用。法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提，小前提所导致的法律后果是结论。如：

大前提：杀人者死； 小前提：张三故意杀人； 结 论：张三应该被处死。

②演绎推理过程中应遵循的规则

◆在一个有效的三段论必须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在一个意义下被使用的。

◆在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的词是周延的。

◆在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论中也不会是周延的

◆没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的 ◆如果一个有效的三段论中，有一个前提是否定的，那么其结论必定是否定的。

◆没有任何一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全程前提。

2归纳推理。 （1）归纳推理的涵义

归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理方法，

（2）归纳推理的方法

主要包括3种推理方法：简单枚举法、统计概率法与求因果联系法。这三种方法都具有一个共同的特点，即通过对于大量但并非全部事物的观察、综合、分类、比较，从而推断出该类事物具有某种共同的属性，是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。

（3）归纳法与演绎法的区别

①与演绎法不同，归纳法是一种综合的方法，它的结论往往会突破前提所提供的知识范围，提出新的，并不必然蕴含于前提之中的结论。从而大大扩展我们的认识。在这个意义上，可以将归纳逻辑视为产生人类新知识的主要思维方式之一。

②正因为归纳法的结论并不必然蕴含于前提之中，其结论与前提之间缺乏必然的联系。所以归纳法的证明力要弱于演绎法，归纳法得出的结论也并不可靠。

③无论归纳法本身的证明力及其结论的可靠程度多

么令人失望，不可否认归纳法乃是人类最基本的一种认识能力。运用归纳法（也只能凭借归纳法）对于经验世界纷繁芜杂的现象进行观察、比较、综合、总结而产生出的一般性知识是人类一切知识的最终根基！

（4）归纳推理的规则

法律人在法律适用中运用归纳推理必须遵守下列规则：除了所举事例具有足够的代表性，累计经验中的事例或案例的数量越大，推论所得的结论正确的概率就越高。

3.类比推理

（1）类比推理的原理：类似案件类似判决。 （2）类比推理适用的基本形式是：一个规则适用于甲案件；如果乙案件在实质上与甲案件类似，那么适用于甲案件的规则也可以适用于乙案件。遵循先例的推理形式主要以类比推理为主。

（3）类比推理的步骤：

首先，识别一个权威性的基点或判例。这个基点通常是:制定法文字的通常含义；适用同一制定法规则的司法判例；无争议的假设案件；由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况；与制定法相联系的历史实践或情况；与法律制定同时期的经济和社会实践；立法史。

其次，在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点。

再次，判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，如果属于后一种情况，就要区别对待。同样需要通过价值判断来决定此处的重要程度。

4.设证推理

（1）设证推理的涵义

设证法并不属于传统逻辑的范畴，而是由美国人Ch·S·皮尔士所创立的一种独特的逻辑方法。该方法系从一个已知的一般规律加上各种已知的特殊中，推断出未知的特殊。

（2）设证法举例

【例一】白豆案例：由已知：1.所有从这个口袋拿出的菜豆是白色的；2.这些菜豆是白色的；可得出结论：这些菜豆是从这个口袋里拿出的。

【例二】鱼化石的推理：由已知：1.所有的海洋鱼类都生活在大海中；2.在某块内陆发现了海洋鱼类化石；由此可得出结论：这片曾经是海洋。

（3）设证法与其他推理方法的区别

设证法作为一种逻辑方法具有太强的假设性，而其结论甚至比归纳和类推所得出的结论还要不可靠得多。

这是因为：

◆归纳法是由诸多相似的个性推导出一个未知的共性，而类推则是由较多个性特征的相似性推导出另一些较少的未知特征的相似性。两者都是有较多的已知证据推导出较少的未知结论，而设证则是仅仅从个别特征的相似性

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就推导出另一个未知的特征的相似性。其结论必然是极不可靠的。

◆相比较而言，设证作为一种逻辑方法似乎已经违背了传统逻辑对于确定性的执著追求。其在方法上更多的起着提供假说的作用，而非直接由其产生具有说服力的结论。

④设证法的运用

◆设证法在一般法律活动中主要运用于刑事侦查。而具体到法律推理中设证法则主要运用于从已知特殊由规则推论到未知特殊，从案件（结论）经由规则推论到案件。它带有从结论发现法律的味道。

◆设证法是一种不甚可靠的或然性逻辑，其本身不能像归纳与演绎一样总结出固定的逻辑推论形式，且设证法的运用受到非逻辑因素的影响太深（个人知识水平、主观偏向、经验程度乃至外力的干预都会对设证法的效力产生直接影响）。因此设证法的有效性是很难保证的，但它对于法律发现的意义又格外重大。因此为设证法创设若干保证其有效性的基本准则便具有十分重要的意义。

第三章 法的演进

【本章知识结构图】

演进论 法的起源 法的发展 法的终极目标 法的发展进程：历法治 史类型 发展方式：继承与移植 发展动力：现代化与传统

【本章重要知识点提示】

1．法律起源的三个根源、三个规律、三个标志；

2．法的历史类型理论； 3．法系理论；

4．中国法律传统与中国法律现代化； 5．法治理论。

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其中，法治理论是最核心最重要的部分，任何论述题都可以从法治理论中找到答题的突破口，考生朋友一定要熟练掌握。

一 法的起源

（一）法的起源学说 1．非马克思主义的学说

（1）神创说。即法是由神创造的，如自然法、神法，人定法源于自然法，或是从神法派生出来的。

①在西塞罗看来，作为最高理性的自然法来自神的理性，人定法源于自然法。

②中世纪神学家奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神法，是从神法派生出来的。

③中国古代也有类似的认识，如认为法源于天。 （2）暴力说。即法是暴力斗争的产物。如中国法家代表韩非子认为：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。

（3）契约说。该说认为在人类进入政治社会之前有一个自然状态，无国家无法律，但存在一些危及人类发展的因素，人们为了安全，为了进一步的发展，相互缔结契约，放弃部分自然权利，从而进入了政治社会，该契约就是法律。17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。

（4）发展说。该说认为，法是人类物质、精神或历史

传统演化发展的结果。

①黑格尔认为绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类，人类精神的发展产生法。

②民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。 （5）合理管理说。许多法社会学者持此观点，认为一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。代表人物是美国法律社会学家塞尔茨尼克。

2．马克思主义关于法的起源的学说

（1）法不是从来就有的，法是人类社会发展到一定阶段而产生的，法的产生经历了一个长期发展的过程。

（2）在原始社会，社会组织的形态经历了原始群、母系氏族、父系氏族的发展，调整社会关系的规范是道德规范、宗教规范和习惯，它们与阶级社会的法是根本不同的。（3）在原始社会后期，随着生产力的发展、私有制的产生、阶级的分化和国家的产生而产生的。

（二）法产生的根源

1．马克思主义认为，法产生的根源有以下三个： （1）经济根源：私有制的产生和商品经济的发展。 （2）阶级根源：阶级的产生。

（3）社会根源：社会的发展。社会的不断发展和进步，导致原始社会既有的社会规范无法适应社会冲突，为了维护新的社会秩序，国家产生了，法也产生了。

2．法产生的标志

（1）国家的产生。国家是一种特殊的公共权力系统，凌驾于全社会之上，制定或认可法律，并以其强制力来保障法律的实施；同时，国家权力的存在和行使，也有赖于法的确认，所以，国家的产生也标志着法的产生。

（2）权利义务观念的形成。原始社会后期，社会中出现了权利义务观念，出现了“我的”、“你的”的区分，且权利义务发生了分离，有人只享有权利，有人只承担义务，这意味着早期人类的法产生了。

（3）诉讼和司法的出现。原始社会后期，专门的司法机构和司法活动出现了，代替了私力救济，这也是法产生的标志之一。

（三）法产生的一般规律

马克思主义认为，法产生的一般规律有以下几个： 1．法从原始社会的道德、宗教规范和习惯中孕育出来，经历了同这些规范浑然一体到相分化并相分离的发展过程。

2．法的产生经历了一个从个别调整到一般规范性调整，再到法的调整的发展过程。

3．法的产生经历了一个由习惯到习惯法，再到制定法的发展过程。

（四）法与原始社会规范的关系 （1）共同点：

①两者都属于社会规范。

②都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力。 ③都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定。

④都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。 （2）区别： 原始社会规范 法律 产生的方在人们共同的生产和由国家制定和认可 式 生活中自发形成 反映的利原始社会全体成员的统治阶级的利益和益和意志 利益和意志 意志 保证实施由社会、传统力由国家强制力保证 的力量 量、氏族部落领袖的威信保证实施。 适用的范同血缘的氏族部落成法律适用于国家主围 员 权所及地域内的所有居民 二 法的历史发展

（一）法的历史类型

1．马克思主义法学关于法的历史类型的理论 （1）法的历史类型的含义

所谓法的历史类型，是按照法所产生和赖以存在的经济基础及所体现的阶级的意志，对人类历史上存在过的法所作的划分。凡是建立在相同的经济基础之上，体现相同

阶级意志的法，属于同一历史类型的法。

（2）法的历史类型的种类

马克思主义认为，人类历史上存在四种历史类型的法：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。在人类社会发展中，并非每一个国家、民族的法都一定经历这四种历史类型。但法的历史发展的总体表明，从奴隶制法到封建制法，继而发展为资本主义法和社会主义法，是法的历史发展的一般规律。随着人类社会的发展，法的历史类型也由低级类型向高级类型的法依次更替。

（3）法的历史类型更替的基本原因

法的历史类型的更替是不以人的意志为转移的历史必然——社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因；阶级斗争和社会是法的历史类型更替的直接原因。

2．法的历史类型的其他划分方式

（1）英国的梅因把法分为“身份”的法和“契约”的法；

（2）美国的庞德认为法的发展经历了五个阶段；原始的法，严格的法，17、18世纪的衡平法和自然法，成熟的法，社会化的法，后来他又补充提出下一阶段的法是世界法；

（3）德国的马克斯·韦伯把历史上存在的法分为形式不合理的法、实质不合理的法、实质合理的法、形式合理的法等；

（4）美国的昂格尔认为人类的法律类型有习惯法、官僚法、法秩序（法治）；

（5）日本的田中成明将法分为自治型法、普遍主义型法、管理型法等。

（6）我国的不少学者将法划分为自然经济类型的法与商品经济类型的法；义务本位的法与权利本位的法；人治的法和法治的法、与民主的法等。

三 法的继承

（一）法的继承的定义

所谓法的继承，指不同历史类型的法之间的承接和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承受。

（二）法的继承的根据和理由

1．社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性； 2．法的相对性决定了法的发展过程的延续性和继承性；

3．法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性； 4．法的发展的历史事实验证了法的继承性。 （三）法的继承内容

1．法的基本术语、形式和技术可被继承，如基本的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。

2．有关公共事务方面的法律规定。

3．有关反映市场经济规律的法律原则和规定。市场经济规律是一种客观规律，不同历史类型法之间可以继承。

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4．体现法的一般价值的原则可以继承。如刑法中的罪刑法定原则，民法中的意思自治原则等。

四 法的移植

（一）法律移植的含义

1．法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

2．法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

3．法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配、互不排斥，可互相吸纳为前提。

（二）法的移植有其必然性和必要性：

1．社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。

2．市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。一个国家能否成为国际统一市场的一员在很大程度上取决于该国的法律环境。因而就要求借鉴和引进别国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。

3．法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。4．法律移植是对外开放的应有内容。 （三）法律移植的类型：

1．经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合和趋同；

2．落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；

3．区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。

（四）法律移植中应该注意的问题

1．避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律移植

2．注意国外法与本国法的同构性和兼容性 3．注意法律体系的系统性 4．适当的超前性

五 法的传统

（一）法的传统与法律文化

1．所谓法的传统，指一个国家或一个民族世代相传的、有关法的观念和制度的总和。

2．所谓法律文化指一个国家或地区的法律长期以来所

形成的知识、意识、技术和调整方法等内容的总和，一般可分为物化的、制度的和观念的三个层面。

（1）所谓物化的层面指法律文化通常以某种物化的形式表现出来。

（2）所谓制度的层面，指法律文化表现为与传统相关的各种具体的制度。

（3）所谓观念的层面，指人们思想意识中关于法的种种看法。

3．中国法律传统

（1）认识中国古代法的传统，应该注意：

首先，我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的涵义。汉语中，古人所说的法、刑、律三词涵义是相通的，核心是刑。另外，古代汉语中的法完全是以权力为基础的，法自君出，君主言出法随。从功能上看，我国古代的法主要是统治工具。

其次，中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。

再次，中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。（2）在上述思想背景下，中国古代法的传统表现为：①在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主； ②在秩序价值基础上，等级有序，家族本位； ③在规范的适用方面，恭行天理，执法原情； ④在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民； ⑤在秩序的形成方式上，无讼是求。

综上所述，中国古代法律文化是比较独特的，是以道德理想主义为基础的，其基本特征就是强调宗法等级名分。（二）法律意识

1．所谓法律意识，指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。

2．法律意识的特点

（1）法律意识是法律文化最深层的因素，法律文化一般可分为物化的、制度的和观念的三个层面，观念层面的东西最为深刻和持久，法律意识就属于观念层面。

（2）法律意识在结构上可分为法律心理和法律思想体系。前者指人们对法律现象表面的、感性的认识和情结，是法律意识的初级形式，是人们对法律现象的直觉反映；后者指人们对法律现象进行理性认识的产物，具有系统化、体系化的特征，是法律意识的高级形式，是人们对法律现象的自觉反映。

（3）法律意识对于法的演进、法的实施和法律职业者从事实际工作都具有重要意义。

3．法律意识对于法律的作用

（1）在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用。

（2）在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的指导作用。

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（3）在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用。 ①法律职业者法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度，并直接关系到他们处理案件的正确、合法与否。

②法律意识在公民、社会组织、机构遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用。

4．法律意识与法律制度间的联系与区别

（1）联系：法律意识与法律制度都是一定社会上层建筑的组成部分，都受到同一经济基础的制约，经济基础决定了它们的性质和发展变化。

（2）区别

①法律意识是人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式，其内容不仅包括现有的法律制度，还包括作为知识的历史上的或其它国家的法律制度及有关法律的观念和心理。

②法律制度仅指现存有效的制度。法律意识相对1是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国1、民法法系 ○民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。2由于该法系的影响范围主要是在欧洲国○家，特别是法国和德国，所以又称为法系、3主要法律的表现形式均为罗马－德意志法系；○法典，又称为法典法系。 1是指以英国中世纪的法律、2、普通法系 ○特别是以普通法为2由基础和传统产生与发展起来的法律的总称。○于主要渊源于英国普通法，又被称为普通法法3以判例法为法的主要表现形式，系、英国法系；○4由于在现代是由英国法与美又称为判例法系；○国法两大分支构成，又称英美法系。 于法律制度，可能先于法律制度存在，也可能后于法律制度而形成。

六 西方国家的两大法系

（一）法系的含义 1.法系的涵义

所谓法系，指根据法历史传统和外部特征的不同对法所作的分类，凡具有同一历史传统和相同外部特征的法构成一个法系。

2.法系划分的依据：主要是法的传统

（1）许多国家的法律，在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法及相应的文化背景方面是相同或相似的，可以归为一个文化类别。

（2）在历史上，曾经存在过：印度法系；中华法系；法系；民法法系；普通法系。

（3）当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。 （二）民法法系和普通法系 （1）属于这一法系的除了欧洲国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。例如，在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；在亚洲有日本、泰国、土耳其等； （2）此外还包括某些英美法系国家内的部分地区，例如加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。 这一法系的范围，除了英国(苏格兰外)以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。 3、民法法系与普通法系有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等。 4、二者的区别： （2）在法的渊源方面 （3）在法律的分类方面 （4）在诉讼程序方面 （5）在法典编纂方面 1民法法系属于演绎型思维， （1）在法律思维方式方面 ○2普通法系属于归纳式思维，注重类比推理 ○1民法法系中法的正式渊源只是制定法， ○2普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。 ○1民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础， ○2普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。 ○1民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼， ○2普通法系则采用对抗制诉讼程序。 ○1民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的○法典编纂活动。 2普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，○近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。 （6）其它 两大法系在体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。

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七 法的现代化

（一）法的现代化的涵义和分类 1．法的现代化的涵义

所谓法的现代化，是与社会的现代化相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。

2．法的现代化的分类

依据法的现代化动力来源，可将法的现代化分为两类： （1）内发型现代化。所谓内发型现代化，指由社会内部自发产生的力量促使法进行的现代化，这是一种自发的、缓慢的现代化过程，社会内部的矛盾和斗争比较和缓。西方国家法的现代化大多属于内发型的。

（2）外源型现代化，指由外部环境的影响而引发的现代化，外来因素是最初的推动力，在此过程中，社会内部的矛盾和斗争比较尖锐。法的外源型现代化有以下特点：

①具有被动性，即在法的外源型现代化中，现代化最初是迫于某种外来压力而进行的。

②具有依附性，即在外源型现代化国家中，法的现代化本身往往不具有价值，而是国家图强的一种工具，服务于国家政治、经济的变革。

③具有反复性，即在法的外源型现代化中，由于外来因素是最初的推动力，与固有的传统习惯之间存在激烈斗争，双方互有进退，因而表现为过程的反复性。

（二）中国法的现代化

1．中国法的现代化属于外源型。在鸦片战争后，面对欧洲列强的殖民压力和国内有识之士变法图强的要求，清不得已开始修律活动，中国法的现代化在制度层面上正式开始。

2．中国法的现代化进程有如下特点： （1）从被动接受到主动选择；

（2）从模仿民法法系到建立有中国特色社会主义法律制度；

（3）自上而下的立法活动是中国法治现代化的主要形式；

（4）法律意识的建立落后于法律制度，思想领域斗争激烈。

八 法治

（一）法治的含义 1.法制与法治的含义

（1）法制，是指法律制度的总称。社会主义法制指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事。 社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”

（2）社会主义法治，是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。

（3）社会主义法制与社会主义法治的区别

第一，法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。

在国家治理的方式上，有一个基本的区别，就是法治与人治的区别。

①人治指统治者的个人意志高于国家法律，国家的兴衰存亡，取决于领导者个人的能力和素质，人治不可能实现国家的长治久安。

②法治是众人之治，是与民主相联系的。在社会主义国家，法律是在党的领导下，通过人民代表大会制度的，是党的主张和人志的统一。因此，社会主义法治是指一切国家机关、各政党、武装力量、各社会团体、各企事业单位和全体公民都必须在和法律的范围内活动，不允许任何人、任何组织凌驾于法律之上。在所有对人的行为有约束力的社会规范中，法律具有最高的权威。

第二，法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。 1．法制主要强调法律和制度及其实施。狭义地说，它仅指相对于政治制度、经济制度的一种制度；广义地说，它也只是包括法律实施在内的一种活动，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无法界定的，

2．法治一词的涵义比较明确，就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。法律不仅在社会生活中具有重大作用，而且在国家的政治生活中也同样具有重要作用。因此，法治要求法律更全面地、全方位地介入社会生活。 第三，法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。 1．法制所包含的法律和制度，其涵义从字面看是中性的。历史上，法律长期被少数人用作人民，维护自己统治地位和腐朽政权的工具；法律和制度也曾经被德国纳粹政权作为种族暴行的工具。

2．法治一词则蕴涵了这种正当性。

首先，法治是与相对立的，又是与民主相联系的，可以体现下人民当家做主的要求。

其次，法治要求社会生活的法律化，可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由。

再次，法治符合社会生活理性化的要求。使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。

（二）由“法制”概念向“法治”概念的过渡

1．“法制”一词在中国古代就已经出现；“法治”概念中国古代似未使用。先秦法家提出“以法治国”、“任法而治”的思想，但并未形成法治概念。我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超。

2．1994年，在中国党十四届三中全会通过《关于建立社会主义市场经济的决定》，法制建设首次作为相对的主要问题予以阐述，其中包括立法、执法、司法、法律监督和法律服务等多方面。

3．1996年，《中国国民经济社会发展“九五”计划和2010

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年远景目标纲要》提出了“依法治国，建设社会主义法制国家”的口号。

4．1997年，十五大明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的问题。

5.1999年，第三次修正，“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略写入

（三）法治国家与社会主义法治国家 1.法治国家的含义

法治国家或法治国是一个德语中最先使用的概念。现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运动的产物，其基本含义是国家权力，特别是行政权力必须依法行事。

2．法治国的条件和标准主要有

（1）通过法律保障，公共权力的滥用； （2）良法的治理；

（3）通过确立分权与权力制约的国家权力机关； （4）赋予广泛的公民权利；

（5）确立普遍的司法原则，司法等。 3.社会主义法治国家的基本标志 （1）制度条件

①完备的法律和系统的法律体系；

②相对平衡和相互制约的符合需要的权力运行的法律机制；

③一个的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍；

④必须有健全的律师制度。 （2）思想条件

①法律至上：法律在社会规范中具有最高权威； ②权利平等：所有的社会成员法律地位平等； ③权力制约：所有的公共权力的运行必须受到其他公共权力的制约；

④权利本位：在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的，在权利和义务的关系中权利是决定性的。

第四章 法与社会

【本章知识结构图】

关系论 经济 政治 宗教 道德 【本章重要知识点提示】

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1.法律与社会的一般关系； 2.法律与科技的相互作用； 3.法律与政治的相互作用； 4.法律与宗教的联系与区别； 5.法律与道德的联系与区别； 6.法律与的关系。

以上知识点中，考生应该重点掌握法律与道德的关系原理，此为司法考试的重中之重，也是论述题的命题和答题重要原理。

一 法与社会的一般理论

（一）法与社会的一般关系

1．社会是以共同的物质生活条件为基础而相互联系的人类生活共同体，是人们相互作用的结果。社会中包含政治、经济、文化等社会领域以及法律、道德、宗教等社会规范。在这个复合体中，任何一个社会因素的变化，都会直接或间接影响到社会整体的均衡和稳定。

2．法律是社会的产物，是社会制度之一，它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。任何社会的法律都是为了维护并巩固社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。

3．社会生活的各个方面相互之间乃是有着密切联系的统一体，法律作为社会中的一种制度形态、一种规范体系，是与其他社会现象不可分割的。

（二）法的社会基础

1．社会性质决定着法律的性质，社会物质生活条件决定着法的本质。不同的社会有不同的法律。即使是同一性质或历史形态的社会也存在着不同的法律。

2．社会是法的基础。

“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”

3．制定认可法律的国家也以社会为基础，国家权力以社会力量为基础；同时还可以说，国家法以社会法为基础，

“纸上的法”以“活法”为基础。

（三）法对社会的调整

1．法对社会的调整以调和社会各种冲突的利益。进而保证社会秩序得以确立和维护。在历史的发展过程中，对社会的调整手段主要有三种：法律、道德和宗教。自16世

纪以来，法律已经成为对社会进行调整的首要工具。所有其他的社会调整手段必须从属于法律调整手段或者与之配合，并在法律确定的范围内行使，

2．法对社会的调整，还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。就是运用法律解决经济、政治、文化、科

技、道德、宗教等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。

3．要使法律有效地控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统进行配合。

（四）法与和谐社会 1．和谐社会的含义和特征

（1）和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，是理性、人本、人与社会、人与自然关系协调、和谐发展的社会。以和谐理念为主导，经济繁荣，社会稳定，人们和平相处、安居乐业，是和谐社会的一般特征。

（2）社会主义和谐社会的基本特征包括：

①民主法治；②公平正义；③充满活力；④诚信友爱；⑤安定有序；⑥人与自然和谐相处。

2．法对和谐社会的作用

（1）民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建具有内在的高度统一性。和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。社会和谐关系的建立，是诸种社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配合、相互依存、有效作用的结果。现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们的共识。

（2）构建和谐社会：

首先，必须建立理性的法律制度。无法律则无和谐社会。理性的法律制度，就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。

其次，必须确立实质法治。构建和谐社会重在制度的改造和重建，只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能构建和谐社会。所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。理性、社会正义和法律统治三者的有机联系，构成新世纪新阶段科学的法治精神内涵。

再次，必须创新法律对社会的调整机制。尽快完善社会主义法律体系，建立以为核心而又体现社会正义的法律机制；加强行制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治为中心的新型社会管理模式；完善利益法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。

二 法与政治

（一）法与政治的一般关系 1．政治影响法的产生发展和变化。

政治和法都属于一定社会的上层建筑，但政治在上层建筑中居于主导地位，从总体而言，法要服务于一定的政治，其产生、发展和变化在一定程度上受政治的影响。

2．法对政治影响

（1）在现代民主法治国家，政治的架构和国家权力的配置和行使均要依法进行。

（2）法贯穿于国家政治关系的形成过程，并将政治关系以法律的形式固定下来，使之具有形式上的合法性。

（3）为政治活动的参加者制定了规范。

（4）政治运行的规范化、民主化等均须法的配合与保障。

（二）法与的区别 法 律 意志属法律体现国家意志，体现全党的意志，其强制性 具有普遍拘束力，向实施范围仅限于党的组全社会公开。 织和成员，允许有不对社会公开的内容存在。 规范形规范性法律文件，或表现为决议、宣言、决定、式 国家认可的其他法律命令、通知，具有纲领性、渊源形式，以规则为原则性和方向性。 主，具有严格逻辑结构，权利和义务的规定具体，明确。 实施方法的实施与国家强制以党的纪律保障实施，其式 力相关，切实有组织实施一般不与国家强制化、专门化和程序化性相关。 的。 调整范只能调整可以以法定调整的社会关系和围 权利义务来界定的、领域比法律广，对党的组具有交涉性和可诉性织和党的成员的要求也的行为领域和社会关比法律高。 系 稳定性法具有较高的稳定性可以应形势的变化程序化和程序性，法的任何作出较为迅速的反应和程度 变动都必须遵循严调整、其程序性约束也不格、且专业性很强的及法那样严格和专门化。 程序。 三 法与道德

（一）法与道德的联系

所谓道德，指关于人们思想和行为的善恶、美丑、正义与非正义、公正与偏私等观念、规范、原则和标准的总和。

在人类社会的早期，法与道德浑然一体，后来才逐渐分化、分离，但二者之间仍有以下共同点：

1.在发生学上，都由原始习惯脱胎而来。

2.都属于社会规范，只是在规范的程度上有所不同。 3.都具有一定的社会价值，且在很多方面二者是相互转化和渗透的。

4.都是社会控制的手段，维护一定的社会秩序。 5.都是社会文明进步的标尺。

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（二）法与道德的区别 生成方式 法 律 建构性。法在生成方式上往往与有组织的国家活动相关，由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上的建构性。 行为标准 确定性，法有特定的表现形式和渊源，有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性强；同时，其被任意解释和滥用的余地小，容易排斥恣意擅断 存在形态 一元性。法在特定的国家体系结构中基本是一元的，法律的一元化存在形态，也使他具有统一性和普适性。 调整方式 运作机制 外在侧重。法律一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机。 法的实体内容通过程序选择和决定，其生成和实现也与程序相关。法以权利义务为实质内容，所调整的关系往往具有交涉性，因而就特别需要程序提供交涉的方式和途径，提供制度性协商和对话的机制，以使选择和决定能被交涉中的各方认同和接受 强制方式 外在强制。法与有组织的国家强制有关，通过程序进行，针对外在行为，表现为一定的物质结果 解决方式 可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征 (三)关于法律与道德之间联系的理论争论 1．关于法与道德在本质上的联系 西方法学界存在两种观点：

（1）肯定说：自然法学派认为法与道德在本质上存在必然的联系，他们认为道德的原则可以上升为法律原则；违反人道的法律不具有法的品质；“恶法非法”。

（2）否定说——法与道德没有本质上的必然联系，强调法的安全性优先的原则，强调只有实在法才是有效的法律；“恶法亦法”。

2. 法与道德在内容上的联系：

（1）近代以前的法律在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体

（2）近现代法在确认和体现道德时，大多注意二者重合的限度，“法律是最低限度的道德”，几成共识。但是最低限度如何确定仍然存在分歧。分歧在于一个不道德的行为是否只有在伤害自己或伤害公众情感或损害社会的公共德性的情况下才可以引出法律干预的理由。曾经提出的原则有：伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则和容忍与社会完整性统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分的尊重个人隐私、法涉及最低限度的

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不可诉性。道德不具有可诉性，主要表现为无形的压力和良心谴责，且的评价和谴责往往是多元的。 而不是最高限度的行为标准等原则。

3．法与道德在功能上的联系

二者的联系并无异议，关键在于在社会调整中何者为主。

传统社会重道德的社会调整；近现代以来，强调法律调整的突出作用，成为普遍的政治主张，其原因在于：

第一，分工和交换的普遍、常态化使人们之间的交往成为必然且逐渐增多，法因其肯定性、普遍性和严格的程序和较强的操作性，能胜任这种复杂利益关系的调整；

第二，与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化和常态化，道德难以胜任；

第三，民主政治是程序性的政治，因此法律调整尤占重要地位。

内在约束。道德主要凭借内在的良知认同和责难 内在关注。道德首先关注和过问内在动机，不仅测重通过内在信念影响外在行为，且评价和谴责主要针对动机。 利，也不以权利为前提，因而，不存在以交涉为本质的程序；再者，道德以主体内省和自觉的方式生成和实现，也使道德与程序无关 多元性。由于信仰和良心是道德的存在方式，因而道德在本质上是多元、多层次的。 模糊性。道德无特定具体的表现形式，往往体现在一定的学说、、和典型的行为及后果中，其对行为的要求笼统、原则，标准模糊，只具一般倾向性，理解和评价易生歧意。 道 德 非建构性。道德在社会生产生活中自然演进而成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。 程序性。法是程序性的，程序是法的核心。非程序性。道德的中心在于义务和责任，在道德领域，义务不对应权四 法与宗教

（一）法与宗教的联系与区别 1．法与宗教的联系主要表现在

（1）法在起源阶段同宗教有着一致性关系；每一种法律体系确立之初，总是与宗教典礼和仪式密切相关。

（2）在人类早期阶段，公共权力借助神的力量支撑；对政权的合法性论证往往借助于神学理论。

(3)宗教同法的价值有某些相通之处,二者的出发点和目的都包括“使人向善”，使社会有其秩序而不发生混乱。

（4）法和宗教都是实现社会控制的规范体系。 2．法与宗教的区别表现为 宗 教 法 历史条早于法律 社会发展到更高阶段件 的产物 在社会生活中自行萌社会系统强制性的产发或对先知学说经典物，以一定社会的物质产生方化的产物，是与科学生活条件为内容，又通式 相悖的社会异己力过相应的国家机关制量，其基础是迷信和定和认可，其基础是人盲目的信仰 的理性自觉的力量 范覆盖几乎全部社会关调整对社会生活秩序围和作系，不但关注人的外的稳定性有较高价值用 部行为，更侧重人的的社会关系，一般只规内心活动 范人的外部行为 通过控制人的良心来通过国家强制来 调整方控制、调节人的行为，式和实通过说教和人的内心现方式 感悟来达到社会控制的目的 形 大都是义务性规范 表现为权利性规范和式 义务性规范 （二）法与宗教的相互影响 1．宗教对法的影响

（1）宗教可以推动立法。部分宗教教义被法律吸收，成为立法的基本精神。

（2）宗教影响司法程序。在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭掌握部分司法权。从诉讼审判方式看，宗教宣誓有助于简化审判程序。

（3）宗教信仰有助于提高人们的守法自觉性。 当然宗教对法律也有消极影响。由于宗教信仰产生激情，会导致过分的狂热，某些宗教甚至妨碍司法公正的实现。

2.法对宗教的影响

(1)法对政教合一国家宗教的影响是双向的： ①法是国教的工具和卫护者； ②法是异教的破坏力量。

(2)现代法律对宗教的影响，主要表现为法对本国宗教的规定。

宗教自由问题最早出现在性文件上，是1776年美国维多利亚州的权利宣言。

五 法与

(一)的概念

1．的主体：人的个体和群体，集体包括国内集体和国际。个人是集体的基础，集

体是个人的保障。

2．的客体：是人为了在自然界和社会生存、活动和发展所必需的诸种物质的和精神的条件，即各种物质和精神的需要和利益。

3．的内容要素是自由，的形式要素是平等。 4．在本源上具有历史性。存在发展的内因是人的自然属性；外因是社会的经济、文化状况，其具体内容和范围随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展。不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终由一定的物质生活条件所决定的。

(二)的层次

第一个层次：应有权利，即基于人的本性和本质所应享有的权利；作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。

第二个层次：法律权利，应有权利只有在经法律确认为法律权利后，才有实现的可能。

第三个层次：实有权利，还是一种实实在在的现实权利。

(三)法与的一般关系

的确立，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。

1.可以作为判断法律善恶的标准

是法的源泉，不体现要求的法律就不是好法。对法的作用体现在：

(1)指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求；

(2)可以诊断现实社会生话中法律侵权的症结，从而提出相应的法救济标准和途径；

(3)有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。 2.法是的体现和保障

（1） 法律对的保障有以下优势：

①它设定了保护的一般标准，从而避免了其他保护手段的随机性和相互冲突；

②的法律保护以国家强制力为后盾，具有国家强制性、权威性和普遍有效性。

（2） 往往通过法律权利的形式具体化。尽管并非的所有内容都由法律规定，都成为公民权，但法律权利无疑是首要的和基本的内容，大部分都反映在法律权利上。与法律权利的具体关系表现为：

①的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的，才能将一般转化为法律权利；

②法律权利是的体现和保障，只有以法律权利的形式存在才有其实际意义，基本必须法律化。但是哪些可以转化为法律权利，取决于以下因素：①一个国家的经济和文化状况；②某个国家的民族传统和基本国情。

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(四)的法律保护实践

首先，的法律保护实践主要表现为国内法的保护，在当今世界的大多数国家里，国内法对的保护方式有：立法和宣言保护、司法保护和个人保护。

其次，自“二战”以后，问题已经大规模进入了

国际法领域，形成了以《世界宣言》为基础的国际法体系，这个体系大致包括四类：宪章类；防止和发对种族歧视类；特殊主体保护类；战时国际人道主义保护类。

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