法律意见书(完成稿)

经济法学院3班 春の红唇 2011021205

关于“丰驿公司”被吊销营业执照

后与市国土局所签订的《土地出让协议》

是否具有法律效力的法律意见书

致“丰驿公司”：

根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》、《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）、 最高人民法院2000年[法经]23、24函司法解释的规定、国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》工商企字(2002)第106号等规定，针对贵公司咨询的你“公司”（丰驿公司）被吊销营业执照后与市国土局所签订的《土地出让协议》是否具有法律效力的相关事宜，出具本《法律意见书》。

一、事实的缘由

你“公司”（丰驿公司）于2003年5月被吊销了营业执照，但未注销，也未收缴公司印章，之后仍以公司名义对外从事经营活动，于2003年10月与市国土局签订了《土地出让协议》，问题的焦点在于“丰驿公司”被吊销营业执照后与市国土局所签订的《土地出让协议》是否具有法律效力。

二、我们的意见

针对以上焦点问题，我们有必要理清以下几个相关的法律事实，以便做出正确的法律意见。

（一）公司被吊销营业执照后，其市场主体资格是否当然丧失

工商机关吊销企业法人的营业执照，属于行政处罚的一种，但其吊销营业执照的法律后果是什么?是生产经营活动的资格的终结还是法人资格的消灭?这是我们首先需要探讨的问题。

国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》工商企字(2002)第106号明确指出：“根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。”同时指出，“吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。” 国家工商局对此问题的态度应该说非常明确，即营业执照被吊销，法人资格消灭，而且不需要办理注销登记。吊销营业执照，是对公司人格的绝对否定，即公司之人格被全面的、永久的剥夺,公司之存在也因之而全面的、永久的被否认。

但是最高人民法院认为：企业法人营业执照被吊销后至其注销登记前丧失的是其行为能力，但仍然具有法人主体资格（即权利能力）。这样，在实际上就是承认了企业法人的民事权利能力与行为能力在特定的情况下可以暂时分离：

1、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第60条规定：对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。这也说明我国法律一直以来对于处于清算阶段的企业法人的不具有法人主体资格的认识已经开始转变。

2、最高人民法院2000年[法经]23、24函司法解释的规定。其基本精神认为：企业法人营业执照被吊销的性质为企业管理机关对企业法人进行的行政处罚；其后果导致企业法人的经营资格被剥夺从而丧失企业法人的行为能力，在此期间，企业法人的主要行为是履行清算和其他未了结事务，不得开展新的经营业务；企业法人行为能力的丧失最终会导致企业法人的主体资格的消灭，但并不立即消灭，只有在进行清算并到工商管理机关办理注销登记手续后方才使企业法人的主体资格归于消灭。这些函件在总体指导原则上与过去下级法院的普遍作法相比，发生了转折性变化。

基于上述司法解释，我们有理由相信：企业法人如被吊销营业执照，消灭的仅是其经营资格，剥夺的仅是其开展新的经营活动权利，其作为市场主体的资格依然存在。在这种特定的时期，公司法人实为一“限制民事行为能力人”，其行为能力具有不完整性，即它已经不能主动参与民事法律关系，而只能在法律限定的范围内，为实现公司法人资格的合法终止实行一系列的行为。由此可以推导出：营业执照与企业登记注册薄的证明作用在此情况下是可以分离的。所以将企业法人的登记注册薄视为企业法人市场主体资格的证明是合理的，对它进行注销后，才能导致企业法人的主体资格的消灭。

（二）公司被吊销营业执照后进行的除清算外的活动是否当然无效

《民法通则》第40条规定，“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动”。你公司在被吊销营业执照后，与市国土局签订《土地出让协议》显然是与清算无关的活动，

其行为违法上述法律规定。但双方签订的协议应认定为有效合同，其理由有以下三点：

首先，市国土局与公司签订《土地出让协议》的行为性质应认定为是一民事行为，而非行政行为；市国土局在该具体行为中扮演的角色是与贵公司一样的民事主体。土地出让方式有两种：一是协议方式，二是招标、拍卖、挂牌出让方式。根据《合同法》第十五条的规定，招拍挂的公告属于签订合同前的要约邀请，是合同订立的一种预备行为。所以这两种出让方式当然表明土地出让行为是一合同行为，即民事行为。另外从土地使用权出让合同与行政行为两者的形成过程、特征、法律地位的平等性都可以看出，土地使用权出让合同也是受合同法调整的、平等主体之间的民事法律关系的民事法律行为，而不是行政主体实施的行政行为。

其次，基于对立法原意的探讨来看，该协议有效。公司被吊销营业执照后清算完毕之前，法人主体资格仍然存在，仍具有民事权利能力和行为能力，只是行为能力被限制在一定范围内。我们要看到的是，法律规定其不得从事与清算无关的活动，目的是为了使被吊销营业执照的公司尽快进入清算程序，避免增加新的债权债务关系及威胁交易安全，而非一概否定其实际发生的私法行为的法律效果。因此，对于公司被吊销营业执照后从事与清算无关的活动的行为，在法律上一概否定其效力，并不符合立法目的。

最后，基于对“动”的交易安全和善意合同相对人的保护来看，该协议有效。“外观主义”学说认为，公示于外表的事实与真实的情形不符实时，对于依该外表事实所进行的交易行为，法律对其加以保护，以维护交易的安全和稳定市场秩序。《合同法》相关规定也认为，基于合同有效对守约方的保护是要强于基于合同无效对守约方的保护的，且双方签订的合同并不涉及其它合同无效的情形，因此本案的协议是有效合同。

三、结论性意见

综上所述，我们认为“丰驿公司”被吊销营业执照后与市国土局所签订的《土地出让协议》具有法律效力，协议双方应依照协议内容和法律相关规定享有权利，履行义务。

以上意见若无不当，供相关部门决策时参考。

西政法二 春の红唇

2012年 10月 14 日