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智力活动的规则和方法不授予专利权质疑

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2OO6年7月 第25卷第4期 安庆师范学院学报(社会科学版) Joumal of Anqing Teachem College(Social Science Edition) ,la1.2∞6 V0I 2SNo.4 智力活动的规则和方法不授予专利权质疑 贺长元 (安庆师范学院学报编辑部,安徽安庆246011) 摘要:“智力活动的规则和方法”不授予专利权,将智力活动与物质生产活动割裂开来,与专利法宗旨冲突,导 致专利结构严重畸形,不能保护工序发明,不利于提升产业整体技术水平。专利法修订应取消“智力活动的规则和方 法”款项,对工业领域的一切发明平等保护,激励工序创新,降低资源消耗和生产成本,增强企业产品的竞争力。 关键词:专利权;智力活动的规则和方法;工序创新 中图分类号:G306 文献标识码:A 文章编号:1003--4730(2006)04—0027—05 我国专利法第25条规定,对“智力活动的规 则和方法”不授予专利权。该条款没有对智力活 动的范围进行限定,缩小了我国专利法保护客体 的范围,不利于开发国民创造力,与专利法宗旨 相冲突。我国专利法实施20余年来,资源消耗居 高不下,这与专利法保护客体范围狭小密切相 关。本文对“智力活动的规则和方法”不授予专 利权问题进行分析,建议专利法修订取消该款 项。 义智力活动,未看到人的外部活动是智力活动的 表现形式,显然将智力活动等同于思维活动。 智力活动并非不采用技术手段。思维活动可 以思接千载,驰骋万里,虚构出各种各样的故事, 但不等于不采用技术手段,不利用自然法则。没 有机器设备,没有实验仪器,科学家们难以做实 验,学生也难以理解书本知识。智力活动不是单 一的想象,不是纯粹的记忆,而是丰富多彩的。利 用自然法则,采用技术手段进行创造活动,也是 “智力活动的规则和方法”不授予专利 智力活动的一项内容。 智力活动未解决技术问题和产生技术效果, 这使人更难以理解。按照《现代汉语词典》解释, 智力指“人认识、理解客观事物并运用知识、经验 等解决问题的能力”。智力就是运用知识解决问 题的能力。无论解决老问题,还是发现新问题,都 离不开智力活动,都是智力活动的成果。智力活 动既可以是一种调节身心的游戏活动,也可以是 一对权,产生了诸多问题。 1.将智力活动与物质生产活动割裂开来 智力活动是一个新词,《审查指南》第二部 分第一章定义为“人的思维活动”,“由于其没有 采用技术手段或者利用自然法则,也未解决技术 问题和产生技术效果”,故智力活动的规则和方 法不授予专利权。笔者认为,《审查指南》关于智 力活动的定义与不授权的理由难以服人。 智力活动不限于人的思维活动,思维活动只 是智力活动的内在形式。智力活动的另一形式是 大脑支配手及身体的活动,是智力活动的外在形 式。加里培林认为:“任何新的智力活动在最初都 应当不是活动本身,而是作为外部的——物质或 物质化的活动而形成的。”II1智力活动不仅表现在 种解决问题的创造活动,认为智力活动未解决 人类社会发展史实际上是一部智力发展史。 技术问题,忽视了智力活动内容的广泛性。 目前我们所知的人类生产活动,经历了石器工 具、铁制工具、机械化时代,当前我们正进入自动 化、信息化时期。人类发明了用火、车船、文字、房 屋、衣服等等,这些不能遗传,人类遗传的只是智 力上的学习能力。这种学习能力不携带过去任何 经验,直接以现代选择的文化知识为学习对象, 使人类具有一种跳跃扩张的能力。社会的发展, 大脑对信息进行分析、比较、推理、判断、选择与 组合的思维活动,而且表现在人类社会各个领域 尤其是实践领域的活动,人类的各种活动都是人 的智力活动的表现形式。用“人的思维活动”定 技术的进步,不必步履前人的足迹,而应根据自 收稿日期:2006—06—12 作者简介:贺长元(1952一),男,安徽岳西人,安庆师范学院学报编辑部副编审。 维普资讯 http://www.cqvip.com

・28・ 安庆师范学院学报(社会科学版) 2006越 身和环境的特点进行自我设计。社会物质文明的 发展,是人类智力发展的表现形式。人类智力发 展到何种程度,社会进步就达到何种程度。 工业领域人的智力活动与产品的设计、生 产、营销活动融合在一起,各种生产活动只是该 种智力活动的外在化而已。产品发明就是设计新 产品,取决于人的智力活动;产品的特征具有普 遍性,本质上是生产该种产品的智力活动的规 则,是智力活动规则的物化。专利法保护的是凝 聚在产品中的智力活动的构思或规则,而不是物 质材料。对智力活动的规则和方法不授予专利 权,就会导致得出保护产品发明,只是保护物质 外壳,而不保护物化的智力成果的错误结论。 2.与专利法保护创新的立法宗旨冲突 专利法保护的范围随着历史的发展不断扩 大,1474年威尼斯公布的《专利法》,1623年英 国颁布的《垄断法》,保护的对象均为具有新颖 性和实用性的产品发明。1790年美国《专利法》 将专利权客体扩展到技艺,及其对产品发明、方 法发明的改进。法国1806年颁布了世界上第一 个《外观设计法》 1883年《巴黎公约》将外观设 计作为一项工业产权,该公约1958年在里斯本 修订,外观设计成为必须保护的对象。目前世界 各国均对外观设计进行保护。英国、巴西等国采 用专利法保护,德国、比利时、荷兰、瑞士等国,外 观设计既可受版权法保护,也可受外观设计法保 护邮 。美术思想应用于工业而产生的产品外观新 设计。属于非技术发明[31,已成为专利权客体。专 利法保护的客体由单纯的技术扩展到能在工业 领域应用的思想。 专利法保护的客体多样,无论产品发明,工序 发明,还是改进发明,或是外观设计,其共同点, 均是新颖的构思。法国1791年《专利法》第一条 规定各种新发现或新发明都是创作者的财产。起 草人在专利法前言中指出:“所有新颖的构思,本 来就应属于提出这种构思的人。假如不承认工业 发明是发明人的财产,那么从实质上讲就是侵犯 人权。” 新颖构思是专利权客体的实际内容, 我国专利法第31条规定:“属于一个总的发明构 思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一 件申请提出。”这里的“发明构思”是一个同位概 念,发明即一种构思,因而我们可以得出结论,发 明的实质是一种新颖的构思。联合国世界知识产 权组织主持制定的《发展中国家发明示范法》第 1 12条规定:“发明是发明人的一项思想,能在实 践中解决技术领域的某一特定问题”[41。发明在 实质上是一项思想,一种能解决工业领域某一特 定问题的新颖的构思。 “知识产权的客体表现为一定的信息。”嘲郑 成思先生在2002年起草的中国民法典中的知识 产权篇第一章界定的知识产权客体是信息。与构 思相比,信息具有更广的兼容性。构思体现智力 活动过程及其成果,信息构成智力活动的素材, 同时又是智力活动的结晶。信息与构思同样无 体,但信息可以无穷复制易于传播。构思是内在 的,必须通过信息表达,通过信息传播。构思是信 息的内容,信息是构思表达的形式。信息作为形 式,不仅可以表达有创意的构思,也可以表达创 意已经消失的构思。信息可以包含“无创作性的 数据库和遗传资源等客观存在且极具价值的知 识产权内容。”闻 《建立世界知识产权组织公约》定义的知识 产权,指的是智力活动产生的一切权利。“技术则 主要是关于如何控制世界的想法,它的基本要素 是规则。”[7p.82技术是智力活动的规则和方法的表 现形式,本身由智力活动产生,属于一种构思,一 种信息,因而属于知识产权的客体。“智力活动的 规则和方法”,也是一种构思,一种信息,当用“智 力活动的规则和方法”作为拒绝授予专利权的依 据时,实际上是用知识产权的普遍性去否定其特 殊性,用专利权的一些条件去否定另一些条件,与 专利法保护创新的立法宗旨不符。我国20余年受 理国内发明申请44.3万件,授权率为19.7%,比美 国47.9%的授权率低28.2个百分点嘲,驳回发明申 请的为授予发明专利权的5倍,其中一部分是以 “智力活动的规则和方法”作为拒绝授予专利权 的依据,使对发明申请的审查带有主观性,一部分 发明得不到保护。 3.导致专利结构严重畸形 为避免“智力活动的规则和方法”不授予专 利权与专利法宗旨相冲突,《审查指南》对其进 行了解释:“如果发明对于现有技术的贡献仅仅 在于属于智力活动的规则和方法的部分,则应将 该发明视为智力活动的规则和方法,不授予其专 利权。”《审查指南》将发明属于“智力活动的规 则和方法”,分为整体属于与部分属于,只有整体 上属于,才不授予专利权,避免了不承认部分属 于“智力活动的规则和方法”的发明所带来的副 作用,弥补了专利法的不足,具有积极的意义,但 这一解释自相矛盾。 同分母的分子才能相加减,同类的技术才能 比较找区别。“发明对于现有技术的贡献”。是发 明与现有技术比较的结果,应包括两方面的内 容:一是继承保存了现有技术;二是创新发展了 现有技术。新构思是为解决现有技术中的问题而 产生,继承保存现有技术是创新发展之基础;没 维普资讯 http://www.cqvip.com

第4期 贺长元:智力活动的规则和方法不授予专利权质疑 ・29・ 有继承保存,创新发展就成为无源之水。创新发 展现有技术是继承保存之演绎,没有创新发展, 继承保存就会衰弱乏力。专利法实施细则第21 条规定独 权利要求要从整体上体现发明的必 要技术特征,包含了现有技术 创新发展两方面 内容。发明对现有技术有贡献,肯定了发明的可 专利性,表明泼发明能够实施,能够在工业应用, 但“仅仅在于属于智力活动的规则和方法……不 授予其专利权”。与“发明对于现有技术的贡献” 的结论相矛盾。 《审查指南》对判断发明“仅仅在于属于智 力活动的规则和方法”给出了两个审查意见,即 上文曾引用的“没有采用技术手段或者利用自然 法则”;“未解决技术问题和产生技术效果”。 《审查指南》未对这两个意见进一步解释。从词 义理解,技术手段一般指机器设备,技术问题一 般指产品问题,上述两个意见使得发明授权必须 与机器设备的使用或产品的构思联系在一起,使 得我国的发明绝大部分是产品发明,专利基本上 是产品专利,可从下列两表比较中看出。 表一:2005年底国内发明与实用新型专利(件) 类 型 申请数 授权数 发 明 442 602 87 344 实用新型 1 12O 557 725 525 发明:实用新型 1:2.5 l:8_3 表二:2001年国家标准结构分布(%) 类别 结构 类别 结构 类别 结构 方法 41.2 卫生 3.6 环保 O.6 产品 30,3 安全 2.9 其他 0.6 基础 18.7 环保 2.1 2001年,我国标准共有19 278项,其中最多 的是方法标准,占41.2%『91。 从上表看出,我国1984年4月至2005年底, 发明专利不到实用新型的八分之一。我国专利法 没有产品发明与方法发明的分类,在企业中,生产 一种产品有众多的工艺,在发明中,方法专利应占 多数。我国无方法专利的统计,除化学方法发明 外,我国方法发明可以忽略不计,我国授予的专利 基本上是产品专利,专利结构严重畸形。 4.不能保护工序发明 乔森1998年在杭州创办国际贸易在线交易 网站“精品之窗”,按国际贸易作业步骤而设计 的智能化程序,会在10分钟左右,自动迅速地完 成使传统贸易模式要30多天,才能完成的商品 查询、比较、询盘、报盘、还盘、合同确认和信用证 申请书文本审核等国际贸易必需的繁复过程.在 效率和交易成本方而明显优于目前以“阿里巴 巴”为代表的多家“会馆式”电子商务网站。但我 国专利法“对互联网一卜的这类创新还没有制定专 利申报条例,他们‘人机对话’服务约束无法得 到专利保护”。“当我们的企业,正在开拓国际资 源、希望自己的产品进入国际市场的时候,我们 在国内的开发已经遇到了障碍。”∞ 乔森的发明得不到专利法保护,在于我国专 利法不能保护工序发明。 对《知识产权协定》中的proces,ses一词,我 国目前译为方法。我国专利法实施细则第二条定 义的发明包含产品发明、方法发明及其改进,pro— cesses译为方法,与专利法实施细则中方法发明 含义相一致,但偏离了原文的本意。 将发明分为产品发明与方法发明,实际上是 一回事,前者从结果言,后者从流程言。 Process ̄fl过去译为T序,本人认为这一译名 比较确切。张乃根先生曾将美国专利权的客体分 为制造品类、工序类、改进类【 。改进发明是对 产品发明、工序发明的改进,所以改进发明可归 并到产品发明与工序发明,二者均为方法发明的 表现形式,如下图: f产品发明 方法发明{工序发明 I l【 综合发明 产品具有效用与价值双重属性,方法发明可 划分为产品发明、工序发明、综合发明三种类型。 产品发明是指设计新产品,增加或改进其效用的 发明;工序发明是指设计或改进工序,增加产品 的附加值;综合发明指产品发明过程,同时也是 工序发明过程。 发明包括产品发明与工序发明。工序发明和 产品发明是方法发明的表现形式,但工序发明不 同于产品发明。“在讨论创新时,区分产品创新 (制造新东西)与工序创新(以更新更好的方式 制造同样的东西)是重要的。”Il1]产品发明是方 ①1999年,美国专利及商标办事处(Fro)共批准专利16万 多件,其中有不少就是与网络有关的创新的商业销售方法。著名 的戴尔电脑公司为其独特的“订造电脑”和“直销模式”申请了 77项专利,其中的40项专利已经获得批准。这就意味着今后世 界各地任何一家电脑厂商如果模仿戴尔的工序,都会面临被征收 专利费或被起诉。郭羽。陈洪标.网络创新:呼吁专利保护【N].人 民日报.2000—07—31(15). 维普资讯 http://www.cqvip.com

・3O・ 安庆师范学院学报(社会科学版) 2006拄 法发明的表现形式,任何产品发明都要变革生产 共同和重复使用,以在相关领域内获得最佳秩序 的效益活动。” s标准不单纯是对重现性的事物 规范,而且也对未出现的潜在问题进行规范,使 潜在问题出现,其解决有程序可依。 方法,都是方法发明。《日本专利法》第104条规 定生产方法的推定,若生产与发明产品相同的物 品,则“推定为按照该方法生产的物品”。但工序 发明的认定,不能采用推定的方法。工序发明是 标准化是制定标准、实施标准的过程,已扩 展到社会各个领域。过去标准的制定、实施局限 于产品、卫生,现代则延伸到行政管理、安全、环 境保护、人口普查等领域。标准的制定是对知识 产权的客体进行比较、选择,并获得许可的过程。 用新的生产方法生产原产品的发明,不改变产品 的结构,只是使原产品的性能得到改善,或降低 其生产成本。 工序发明与产品发明相比,具有两个不同的 特点: 过程性。工序发明不是设计新产品,而是设 计生产、营销原产品的新方法。《美国专利法》第 100条定义工序:“是指工艺、技艺或方法,包括 已知工序、机械、产品、合成物,或物质的新利用” [10J。我们不应将工序发明理解为生产方法的发 明,对产品的研究开发已成为企业的一个组成部 分,现代产业包括研究开发系统,专利授权已扩 展到营销领域。工序发明包括从产品设计、生产 到营销整个过程的创新。工序发明既可以是工艺 性的,也可以是社会I生的。工艺性的工序发明指 使用新的材料、利用新的器具,或改变物质组成、 温度等方式改进产品的性能,或降低其生产成 本。社会性的工序发明指创立新的生产组织、流 程,建立新的生产、营销、管理模式等,“作为人的 行为表现出来”[7pA.9。 节省性。产品发明是一种外延发明,增加产 品的种类,使产品多样化,同时也增加资源的消 耗。工序发明是一种内涵发明,并不增加产品的 品种,而是用新的更好的方法生产原产品,使资 源消耗降低,生产成本节约。产品发明与工序发 明是相互促进的,产品发明为工序发明提供对 象、器具、土壤,使工序发明赖以存在与发展;工 序发明降低产品发明的资源消耗,使产品发明走 向市场。 工序发明以过程创新为特点,是智力活动方 法的表现形式。标准化工序“创造出了西方辉煌 的科技文明”rI2J。对“智力活动的规则和方法”不 授予专利权,将一些社会性的工序发明赶出专利 法保护的大门,不能激励人们对工艺过程进行改 进创新。 5.不利于提升产业蟹体技术水平 人们将标准理解为对重复性事物或概念所 做的统一规定[91。这一定义比较狭窄,对产品适 用,不适用于潜在问题。标准应该反复使用,但并 非以重复性事物为单一对象。国际标准化组织与 国际电工委员会在1991年联合发布的《标准化 与相关活动的基本术语及其定义》中。定义标准 化是“对实际问题与潜在问题作出统一规定,供 “技术标准中的知识产权内容,一般包括专利权、 著作权和商标权,也有的标准体系将反不正当竞 争权亦包括进去,专利权是标准化过程中知识产 权政策的核心和重点。”【l3I1m标准具有底线性,需 要对实施人员培训,要求某一产品或某一活动必 须达到技术要求。标准体系一旦建立和实施,就 可以提升整体水平,带来巨大效益。 专利不一定成为标准,专利要成为标准要经 过实施、比较、选择。专利的最大价值就是成为一 种行业标准①,成为一种管理制度,作用于整个产 业领域。但作为生产方法,作为行业标准,作为管 理制度,其表现形式就是“智力活动的规则和97 法”。《审查指南》列举“组织、生产、商业实施和 经济等管理方法及制度”例子,说明其仅仅“属 于智力活动的规则和方法”,不授予专利权,这与 《建立世界知识产权组织公约》要求专利法保护 “人类一切活动领域内的发明”大相径庭。我国 每生产一美元产值,能源消耗是世界平均水平的 i倍,日本的十一倍t“1。我国专利法对“智力活动 的规则与方法”不授予专利权,导致我国专利法 不保护生产、商业、经营管理制度的创新,不能引 导企业建立标准体系,使企业管理停留在个人经 验水平,是我国资源消耗居高不下的重要原因。 对“智力活动的规则和方法”不授予专利权, 还产生国民歧视。对一些领域人的发明保护,对另 一领域人的发明不予保护,违背了法律公正的普 遍精神。如果人们的创造力全部用于创造新产品, 耗费自然资源,透支后代的财产,留给后代的是百 孑L千疮的日益恶化的自然环境,保护这种发明对 社会发展也就丧失了意义。专利法对企业管理创 新不予保护,不利于降低生产成本,不利于降低资 源消耗,不利于提高整个产业管理水平。我国需要 对发明专利建立采购或征收制度,但将企业的生 产管理、经营管理制度的创新,排除在专利法保护 范围之外,既不符合国际专利法,叉违背了我国人 ①美国一些高技术公司常常先把规则性的东西做成国际 标准,然后把这种标准性的路径全部设定成专利进行注册,最终 占领市场。美国知识产权战略特点及对我启示[EB/OL].中国科学 院,2006—03—16. 维普资讯 http://www.cqvip.com

第4期 贺长元:智力活动的规则和方法不授予专利权质疑 .31. 口众多、资源短缺的基本国情。 取消“智力活动的规则和方法”款项具有重 ※ ※ ※ 大的意义:可以消除专利法中的内在矛盾,扩大 专利权客体的保护范围;对工业领域的一切发明 解决对“智力活动的规则和方法”不授予专 平等保护,激励工业各个领域创新;鼓励研究工 利权所引起的问题,专利法修订可以有两种方 序,降低资源消耗和生产成本;推进对老产品进 案:第一种是增加该款项的限制条件;第二种是 行技术升级,增强企业产品的竞争力。 取消该款项。 《审查指南》在对该条款解释中,曾经明确 参考文献: 规定:“指导人们进行这类活动的规则和方法不 [1] 智力活动按阶段形成的理论[EB/OL].www.china 1 net. 能被授予专利权”。《法国知识产权法典》第 com/cinPsychology/XinLiBaiK ..12K,2005-09-10. 611一IO条规定,进行智力活动的方案、原理及方 [2]吴汉东,等.知识产权基本问题研究[MJ.北京:中国人民 法不视为发明。我国专利法修订,可以加上“进 大学出版社,2005. 行”二字。如果将“进行智力活动”界定为一种单 [3 汤宗舜.专利法教程[M】.北京:法律出版社,1997:55.3] 纯的思维活动,不属于产业活动,因而“进行智力 [4J喻伟泉 实用知识产权法学词典【M].长春:吉林人民出 活动的规则和方法不视为发明” ,不授予专利 版社。2004:112. 权,撇开该内涵界定不严密不说,该种方案存在 [5】郑成思.知识产权论[M】.北京:法律出版社,2003:81. 着重复立法之弊。《法国知识产权法典》没有解 [6】栗源 知识产权及其制度本质的探讨[J]_知识产权,2005 (1). 释工业实用性条件的涵义,而是通过排除不发明 [7】卡尔・米奇安.技术的类型[c]//邹珊刚.技术与技术哲学. 的方式对发明的工业实用性条件进行定义,我国 北京:知识出版社,1987 专利法未采取该种立法方式。我国专利法第22 [8】刘洋.关于我国专利事业发展的几点思考[c]//知识产权 条已经对实用性条件进行了明确的定义, 要求 - 研究与实务——2006年全国知识产权征文获奖论文 “发明或者实用新型能够制造或者使用”,这就 集一E京:知识出版社,2006:4. 意味着进行智力活动的规则和方法不被授予专 [9]黄文.知识小档 N】.人民日报,2001—10—08. 利权。我国专利法修订在“智力活动的规则和方 [1O]张乃根.美国专利法判例选析[MJ.北京:中国政法大 法”款项前加入“进行”二字,将与专利法第22 学出版社,1995. 条实用性条件内容重复。 [11】摩根-威策尔(Morgen Witze1).勇于创新:从阿基米德 本人认为,我国专利法修订应取消“智力活 到福特T型汽车【J】.吴言,译.国外社会科学文摘,2003 动的规则和方法”款项。《知识产权协定》、《美 f51. 国专利法》、《日本专利法》、《瑞士联邦发明专 [12】郎咸平.科幻:中国高新技术企业发展战略评判[M】.北 利法》和我国1944年专利法,都没有规定智力活 京:东方出版社,东方音像电子出版社,2006:5. [13]张平,马骁.标准化与知识产权战略[M】.北京:知识产 动的规则与方法不能获得专利权。取消“智力活 权出版社,2002. 动的规则和方法”款项,使我国专利法保护专利 [14]道格拉斯・奥格登.我们并不需要更多能源[N】//建电 权的客体范围基本与《知识产权协定》一致,并 厂不如提高能源利用取伊文,译.环球日报,2006—02—07. 能避免专利审查过程中产生的歧义或偏差现 责任编校:余昌谷 象。 A Question On Non-Patented Intelligent Activities Concerning their Regulations and Methods HE Chang-yuan (The Editing ofifce,Anqing Teachers College,Anqing 24601 1,Anhui,China) Abstract:That the regulations and methods of intelligent activities not patented,separating them from production,stnads against the spirit of patent law,therefore leading to the serious deformity of patent structure,protecting not the working procedure,favouring not the whole elevation of producing tcehnology leve1.The amendment of patent law ought to blot out the article of”regulations nad method of intelligent activities",protceting all inventions in the industiral line;eneonrging to make new about working procedure,decreasing en— ergy and capital costs,enhancing hte competing ability of productions. Key Words:Patent;regulations nad methods of intelligent activities;inventions in working procedure 

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