论民族地区法治建设的本土化要求 柳杨 摘要：民族法的种类多种多样，包括宗教戒律、社会道德、风俗习惯、乡约民俗等，这些规则的共同特点在于它们的产生、变化及 实施依靠非官方的，本民族地区社会组织或民众的力量。本文重在强调少数民族地区的法治建设中应特别重视本土化的民族法资源。 关键词：成文法；民族法；少数民族地区；法律移植 建国后，中国发生着巨大的变化，在此过程中少数民族地区的社会 加速的世界一体化进程的影响，任何一个国家、任何一个地区、任何一 结构也出现了根本性的转变。曾有一度，国家权力深入到少数民族社会 个民族都无法在一个完全封闭、孤立的状态中发展。我国选择的是外源 的基层，并扩展到少数民族社会生活的所有领域，在国家权力之外不再 型发展道路，而正规的法律建没是从２Ｏ世纪８Ｏ年始，发展仅３Ｏ 有任何社会的组织形式，这种状况不能不对当代少数民族地区的法律和 多年时间。少数民族地区要在这么短期的时间中建立起与社会相适应的 社会秩序产生深刻的影响。而国家成文法和民族法的冲突现实地存在 完整的法律制度，其基础又是在封建性甚至是奴隶制浓厚的社会资源之 着，这种冲突表面上看是现代和传统及和地区之间价值观的冲突。 上，就必须充分借鉴全国性法律资源，以克服仅依靠本国资源存在的限 因为伴随着社会主义国家政权建设，同时又是建立了一种全新的知识形 度和局限，因为内源发展是一个缓慢的、渐进的过程，这种特点艰难适 态，国家成文法也成为这一全新的知识形态的代表，而少数民族地区的 应急剧变化的社会变革形势的需要，而在封闭的社会中成长起来的法律 民族法则是建立于本民族的知识传统之上，因此对于某些少数民族人员 制度，无论其积累和创造的本土资源如何丰富都不可避免的具有民族的 来说，国家成文法实际上是难以理解和接受成为内心世界的一种价值观 文化的局限性乃至狭隘性，但即使如此，国家的成文法在适用于民族地 的。特别是在某些偏僻的少数民族地区中，国家成文法和民族法之间的 区时仍然面临一个本土化的问题。 冲突就更加明显。因此，本文提出少数民族地区的法治建设必须重视国 本土化除了指“法按本民族的特征而发展”即我们在使法“与本 家成文法的在本地区本土化问题。 国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统及风俗习惯等密 一、应重视民族地区法治建设的本土资源 切结合”之外，还应把具有世界性或全国性价值取向的法律理念、规 在历史法学派看来，真正的法律不过是逐步成长起来的，历史流传 则、组织、运行方式极其法律技术等在民族地区消化、理解、并掌握和 的，根植于世俗民情的习惯法。成文法典尽管具有严密的逻辑性和系统 运用。如果原封不动的将全国性的东西移植过来，不但不能在本土立 性，但它们带有人工的痕迹，难免与民俗民情相违背，也难以为人们所 根．推进现代化，反而会与本士的传统性发生激烈冲突，阻碍现代化， 掌握。但历史法学派并不反对一切形式的立法，只是反对编纂那种包罗 所以也需要使全国性的资源变得更本土化。我们应把移植物的现代化和 万象的普遍适用的一统天下式的法典。他们的观点虽然有些贬低忽视正 合理性有机的纳入本土社会，将二者和谐的结合，并使其合理性最终成 式法的消极性，但从某种意义上，它也积极的说明了传统法在调整社会 为本土文化的一部分。只有这样，全国性的法治精神及其规则才能获得 关系上的积极作用。因此就法律的发展而言．我们既要理性的构建或创 民族地区固有文化传统的支持，法律移植才可能成功。 造新的法律文化元素，又要理性的继承历史上形成的法律文化传统。 特别是偏远少数民族地区中非正式规范控制范围极广，它广泛存在 民族法也可称之为国家成文法之外的法律文化，是一个包含传统文 和作用于生活的各个方面，它融道德、风俗、习惯、宗教等规范于一 化和现代文化的综合观念，因此，不能将本土文化与文化复古倾向等 体、将内心世界和外部规范融为一体，作用于法律所无法控制的领域。 同，法律本土化的含义包括，发扬少数民族传统文化的精华而非恢复旧 而由于种种因素，少数民族地区在一定程度上在一定领域内是超越国家 习，注重本民族现实情况而非脱离社会需要，坚持本地区法治发展特色 正式法控制的，因为还无法提供足够的或对路的“法律”服务来保 而非盲目照搬全国性法治建设规划。本土和传统的法律是现行法律的根 持这些社区的秩序，在生活的细节中只有依靠民族法的作用来调节，因 基，本土法律必然反馈于现行的法律意识、制度、和法学研究之中，对 此在部分少数民族地区中非正式的法的实际控制范围要比国家正式法的 现行的法治发生着潜移默化的作用：少数民族传统法律文化是实现中国 控制范围要更加广；种种非正式规范是在这些少数民族社会中长期共同 法治的重要组成部分，轻视或过分否定本民族文化根基，是很悲惨的事 生活共同劳作的磨合中形成的与日常生活息息相关的。这些地区里有的 情，开放、引进、改革、建设民族法对中国法治发展极有意义。 人可能一辈子不会与国家正式法打交道，但却时时受着非正式规范的控 二、民族地区法治建设不能绝对抛弃本土资源 制，因为这些规范真正涉及到其切身利益；非正式规范作为某村落中世 从社会发展或现代化理论，一国法律的发展从其主要源自于内部或 代相传或亲自制定的规范，人们经常与之打交道而为大家所熟悉，一般 是外部因素可以分为内源式法律发展和外源式法律发展。内源式的法律 情况下，大家都知道如何按其要求去做，而国家成文法以其非平民化和 发展是指法律发展的道路主要是基于社会自身力量产生的内部创新经历 抽象的概念往往难以被少数民族群众所熟知，而民族法的运作无须专门 漫长过程的变革而发展起来的，外来的影响居于次要地位。外源型法律 训练的人才，无须复杂而严格的程序，比国家成文法更为简单和灵活。 发展是指一国的法律发展依靠外来的资源，且自上而下的推行一套符合 现在我们的法制建设中，法律体系已按照法系的体系基本建构完 政权阶层的法律体系，在此过程中内部的资源和创新居于次要地位。我 整．当法律的细枝末节都需要和民族地区的现实生活相磨合的时候，国 们无法断定内源式和外源式何种资源是最好的，外部的资源，强加的制 家性的资源决不可能替代民族地区法治资源的地位。（作者单位： 度最终要通过内部因素起作用，需要被社会消化——融合。面对越来越 大学学院） 作者简介：柳杨，女，大学学院讲师，法学博士，研究方向为民族法学。 Ｂｕｓｉｎｅ商ｓｓＩ－．１７７・
