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法不溯及既往原则的地位和适用的例外

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法不溯及既往原则的地位和适用的例外

杨登峰　韩　兵

内容摘要　法不溯及既往原则是一项古老的原则,但在我国法律实务中,对这一原则的地位

和适用范围有不同意见。从我国《刑法》和《立法法》的规定看,不溯及既往原则目前尚属于法律适用原则;但依法治原则,它应上升为立法原则。作为立法原则,不溯及既往原则具有相对性,立法者必要时可制定溯及既往型法律;作为法律适用原则,不溯及既往原则有所例外,不适用于程序法、法律解释、适用规则和“有利法律”。关键词　不溯及既往原则　立法原则　适用范围法不溯及既往,是一项古老的原则,系指法律不得适用于其施行前发生的行为或事件,从而改变该行

〔1〕

为和事件依据旧法所取得的法律效果。我国《刑法》第12条和《立法法》第84条对此作了规定。按照这两部法律的规定,法不溯及既往原则是一项法律适用原则,〔2〕且仅约束“不利法律”,不约束“有利法律”,〔3〕从而初步明确了这一原则的法律地位,并为之划定了适用范围。但是,以下问题依然有待回答:第一,该原则在作为法律适用原则的同时,是否也属于立法原则?第二,除“有利法律”外,该原则的适用对其他法律,如程序法、法律解释、适用规则(冲突法)等,是否还有例外?这些问题不解决,势必影响这一原则的正确应用,确有必要加以讨论。关于法律解释的溯及力问题,笔者曾在《民事、行政司法解释的溯及力》一文中作了专门研究,〔4〕现在分两题来讨论其他相关的问题。

一、不溯及既往原则的地位

按照我国目前的法律规定,法不溯及既往原则首先是一项法律适用原则。这可以从《刑法》第12条和《立法法》第84条看出来。《刑法》第12条是对刑法适用的规定,条文讲得很明白。《立法法》第84条编排在第5章“适用与备案”中,前后条文都是规定法的适用规则和备案的。再者,顾昂然在2000年3月9日第九届全国人民代表大会第三次会议上作的《关于〈中华人民共和国立法法(草案)〉的说明》中指出,《立法法》规定的关于法的适用的基本原则有四项,其中第四项就是不溯及既往原则。这说明立法者是将它作为一项法律适用原则来制定的。所以,本题讨论的关键,不是法不溯及既往原则是否为适用原则,而是作为一项适用原则,它是否也属于一项立法原则。

3杨登峰,南京师范大学法学院副教授,硕士生导师。〔1〕

〔2〕〔3〕〔4〕

韩兵,江苏省社会科学院图书馆副馆长,研究馆员。1997年《刑法》第12条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”《立法法》第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

对此,下面将作进一步说明。

(人关于有利法律溯及原则及其应用问题,可参阅胡建淼、杨登峰:《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》,载《北京大学学报》

文哲社版)2006年第6期。该文载于《法学研究》2007年第2期。

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金陵法律评论　2009年春季卷〔5〕〔6〕

到目前为止,包括我国《宪法》、《全国人民代表大会组织法》在内的所有成文法,尚没有明文禁止立法者制定溯及既往型法律的规定。那么,这是否意味着不溯及既往原则不约束立法行为呢?我们不妨考察一下西方国家的情形。

美国独立战争和法国大革命前,不溯及既往原则一直是一项法律适用原则,立法者可基于国家利益或王权利益的考虑随时制定溯及既往型法律。但是,美国独立战争和法国大革命后,情形发生了显著变化。

1787年,美国人率先在宪法中写入了不溯及既往原则。该宪法第1条第9项第3目和第10项规定,不论

是联邦还是州均不得制定任何溯及既往的法律。法国人紧步美国人后尘。1793年宪法第14条明确规定法律不能溯及既往,并将溯及既往的法律视为暴君的法律。1795年宪法第17条前言重申,任何法律,不论民法或刑法,皆不得有溯及既往效力的规定。此外,近代德国萨克森阿登堡大公国(HerzogtumSachsen2Ahtenburg)基本法第47条也规定:“任何法律不得有溯及既往的效力。”这些规定明确地将不溯及既往原则定为立法原则。但是,这种情形并没维持太长时间。

在英美国家,表意溯及既往的词语有三个:expastfacto、retroactive和retrospective。美国宪法中用的是expastfacto。其中retroactiive和retrospective包括所有的法律,可以相互换用,虽然有人也尝试予以区〔7〕别。但是,expastfacto是否包括所有的法律,却不无异议。

(CommentariesontheLawsofEng2美国的法律概念多承继英国,且深受布莱克斯通《英格兰法释义》

land)的影响。按照布莱克斯通在《英格兰法释义》中的解释,expostfactolaw一词仅针对刑事法律而言。当谈及溯及既往(expostfacto)的法律时,布莱克斯通说:“溯及既往(expostfacto)地制定法律比这(指法律不公布)更不合理。当一个行为完成后,立法者才宣布该行为是犯罪行为并对其施以惩罚时,当事人是不可能预见其行为的后果的。其结果,行为时是无辜的,但是后来的法律却事后地加以归罪。这种情况下,他没有任何理由和机会防范该结果的发生。因此,任何不可防范的惩罚都必然是残酷的和不公平的。”但是,在美国宪法制定之前,有些州的宪法却将expostfacto规定为既包括刑法也包括民法。如1784年《新罕布什尔州宪法》第1部分第23节规定:“溯及既往型(expostfacto)法律是高度有害的、压迫性的和不公正的。因此,这样的法律不得被制定出来,无论是针对民事案件,还是关于刑事处罚。”

这样,美国宪法中的expostfactolaw是指所有的法律,还是仅指刑事法律,便成为争议的焦点。争议

〔8〕

在美国宪法制定伊始就已开始。1798年,美国联邦最高法院对Calderv.Bull案做出判决。大法官却斯(JusticeChase)认为:expostfactolaw专指刑事法律,系指追溯地“新设或者加重罪名,或者增加惩罚,或

〔9〕者为了定罪的目的而改变证据规则”的法律。之后,虽有学者对此解释不断攻击,但在司法实践中,200年来未曾改更。如此一来,美国宪法规定的不溯及既往原则的大半江山已被分割。如果说这项原则依然是一项宪法原则的话,只能说它是刑法的宪法原则。

法国的变化更大。从1799年至1875年先后制定了9部宪法,这些宪法均取消了对不溯及既往原则的规定。

二战后,西方国家的宪法大多只规定刑法不溯及既往,对民事法律则避而不谈。如日本1946年宪法第39条规定:“对任何人的行为在其行为时为合法或已经判处无罪,不得追究刑事责任。对同一犯罪不得重复追究刑事责任。”德国1945年《基本法》第103条第2项规定:“行为之处罚,以行为前之法律规定

〔10〕

处罚者为限。”法国1958年宪法依旧将1789年人权宣言作为其有机构成部分。而1789年《人权宣言》第8条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且根据在犯法前已经制定和公布的且系依

〔5〕1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过并公布施行,先后于1988年、1993年、1999年和2004年四次修正。〔6〕1982年12月10日第五届全国人民代表大会第五次会议通过并公布施行。〔7〕seeGregoryJ.DeMars,RetrospectivityandRetroactivityofCivilLegislationReconsidered,10OhioN.U.L.Rev.253,25457(1983);

JamesL.Kainen,TheHistoricalFrameworkForRevivingConstitutionalProtecationForPropertyAndContractRights,79CornellL.Rev.87,

(1993).

〔8〕3U.S.(3Dall.)386(1798).〔9〕3U.S.(3Dall.)at39192.〔10〕该宪法明确宣告:“忠于1789年人权宣言所肯定的、为1946年宪法所确认并加以补充的各项人权和关于国家主权的原则。”

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法不溯及既往原则的地位和适用的例外法施行的法律以外,不得处罚任何人。”俄罗斯1993年宪法和1990年匈牙利宪法等也作了类似的

〔11〕规定。

可见,目前西方国家处理不溯及既往原则的口径是一致的。除刑事法律外,对其他法律的溯及立法问题,宪法不予规定。但问题是,能否由此认为,立法机关制定溯及既往型法律不受约束?

美国人认为,虽然expostfacto条款仅仅是一项刑法原则,但这并不意味着制定溯及既往型民事法律不受约束。还是在1798年的Calderv.Bull案中,却斯大法官就发表了这一看法:“立法权的性质和目的将限制立法权的行使。这一原则来自自由共和国的本质:没有人应该被强迫去做法律没有要求他做的事,

〔12〕〔13〕

而法律所允许的就不应该受到限制。”这一意见得到了伊里戴尔法官(Iredell)的积极支持。在1810

14〕年的在弗里特切诉皮克(Fletcherv.Peck)案〔、1811年的在丹什诉万・科雷克(Dashv.VanKleeck)

16〕

案〔15〕、1814年的福音会诉惠勒(SocietyforthePropagationoftheGospelv.Wheeler)案〔中,美国最高法院一直坚持了这一看法。在丹什案中,肯特(Kent)法官的意见也至为精辟:“一条溯及既往的法律(expost

factorlaw),在词汇的严格技术性意义上,通常被理解为适用于刑事案件;当这一概念在美国宪法中使用

时,应当是这一意义。然而,当法律损害以前已经获得的民事权利时,该法律同样属于禁止的范围,同样应当受到谴责……对一个过去的无辜的行为给予刑事惩罚,或者通过剥夺合法取得的权利的民事方法惩罚

〔17〕他,两者之间在原则上和实践上都找不出多大差别。差别仅在于惩罚的程度不同。”自此以后直至整个

20世纪,美国的民事立法都受不溯及原则约束。

德国的情况不同于美国。近代德国,仅有萨克森阿登堡大公国基本法第47条规定:“任何法律不得有溯及既往的效力。”其他各邦只是在部门法中作为一项适用原则加以规定。如1794年《普鲁士一般邦

〔18〕法》第14条规定:任何新法律对已经完成的行为及事实皆不能适用。1871年刑法第2条规定:刑事法

律不溯及既往。1919年,德国魏玛宪法第一条规定了罪刑法定主义,从而确立刑事立法不得溯及既往的基本原则。但在法西斯统治时期,德国废止了魏玛宪法规定的罪刑法定主义原则,刑法溯及既往不再受到约束。直到1945年,德国《基本法》才恢复了魏玛宪法的规定。《基本法》第103条第2项规定:“行为之处罚,以行为前之法律规定处罚者为限。”显然,这一规定仅仅针对刑事法律而言。可见,德国从未在宪法中规定民事法律不得溯及既往。那么,德国人是否认为制定溯及型的民事法律不受宪法约束呢?答案同样是否定的。

二战后,德国联邦宪法法院于成立时就宣称,德国基本法所树立的法治国家并不只是遵奉宪法明确规

〔19〕定的诸成文规范,也受一切超实证的法律原则的拘束。因此,德国学者对法不溯及既往的解释并不局限于宪法条文。拉德布鲁赫(GustavRadbruch)率先从法治国原则中发展出了法的安定性(Rechtssicher2

heit)原则。继拉德布鲁赫之后,德国公法学者将实质意义的法治国概念和法的安定性原则进一步推演,

提出了公法上的信赖利益保护原则,并进而推导出不溯及既往原则。这样,虽然德国基本法没有明确规定

〔11〕俄罗斯1993年宪法第54条规定:“1.确定或加重责任的法律不具有追溯效力。2.任何人也不能对自己在当时所作出的不被认为是

违法的行为承担责任。如果在违法行为以后,对该行为应负的责任被解除或减轻,要执行新的法律。”1990年匈牙利宪法第2款规

定:“不能把任何人宣布为罪犯并进行惩罚,如果肇事期间的行为按照匈牙利法律并不构成犯罪。”

(3Dall.)386(1798).at388.

(3Dall.)386(1798).at399(Iredell,J.,concurring).伊里戴尔认为:“如果联邦立法者,或者任何联邦成员的立法者,在宪

法赋予的权限内,制定(溯及既往型)法律,法院不能宣布这样的法律是有效的,因为这样的法律是与自然正义相抵触的。”〔14〕6Cranch87,135,136(1810).在这一案件中,美国联邦最高法院根据合同条款撤销了乔治亚州(Georgia)追溯地废弃一宗土地交易

合同的决定。作为判决理由,马歇尔大法官(ChiefJusticeMarshall)说:“社会和政府的本质属性是不是没有给立法权设置一定的限制,这一问题很值得人们怀疑。”“不论是根据我们的自由制度普遍信奉的一般原则还是根据美国联邦宪法规定的特别条款”,乔治亚

〔12〕3U.S.〔13〕3U.S.

州的行为都是违宪的。

〔15〕7Johns.477(N.Y.1811).该案中,一位债务人在郡治安官监管期间逃跑了,债权人因此起诉郡治安官。起诉后,立法者制定了一项

法律,为该郡治安官提供了抗辩的依据,但是没有明确说明是否溯及既往。法院最后判决该法不具有溯及力。

〔16〕SocietyforthePropagationoftheGospelv.Wheeler,22F.Cas.756(C.C.D.N.H.1814)(No.13,156).〔17〕7Johns.477(N.Y.1811).At50506.转引自DanTroy,RetroactiveLegislation,THEAEIPRESS(1998).p.29.〔18〕也称《普鲁士邦法》或者《普鲁士民法典》,在各种邦法典中具有代表意义,共有两编。该法典在普鲁士一直使用到1900年,为《德国

民法典》所取代。

〔19〕BVerfGE1,18.

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金陵法律评论　2009年春季卷民事法律不得溯及既往,但依然从基本法的法治国家原则中解读出了这一原则,用以约束立法者,并将其纳入违宪审查的范围。半个多世纪以来,对溯及既往立法的审查已成为德国宪法法院释宪实务中的一个

〔20〕

热门问题。

由此可见,在西方国家,不溯及既往不仅是一项法律适用原则,也是一项立法原则。是否作为立法原则,并不取决于宪法中有无明文规定。

既然宪法的明文规定并非不溯及既往原则作为立法原则的唯一标签,则我国《宪法》的无规定、《立法法》将其规定为适用原则等,并不妨碍我们将这一原则解读为立法原则。但话说回来,我们论证了宪法没有明文规定的情况下,不溯及既往原则可以上升为宪法原则,并不等于证明我国的不溯及既往原则必定是立法原则。宪法的无规定显然不能作为这一原则上升为宪法原则的充分条件。

从美国和德国的实践看,民事法律不溯及原则是从宪法和法治国家的一些基本原则中解读出来的,且在不同的历史时期有不同的解读路径。当今美国主要从既得权利和正当程序原则中加以解读。德国则首先从法治原则导出法的安定性原则和信赖利益保护原则,最后得出法不溯既往原则。那么,能否从我国的宪法原则中导出不溯及既往的立法原则来呢?

21〕22〕1999年宪法修正案〔将“依法治国、建设社会主义法治国家”写入宪法,〔法治原则遂成为我国宪

法的基本原则之一。我国的法治原则是社会主义国家的法治原则,与资本主义国家的法治原则有着本质的不同,但也具有法治社会应该具备的基本属性。法的安定性、信赖利益保护和不溯及既往原则源于法的形式正义,是法治社会的基本要求,与姓资姓社没有关系。洛克认为:“谁握有国家的立法权或最高权力,谁就应该以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律,而不是以临时的命令来实行统治。”二战后,现代法治理论更明确地将法的安定性和不溯及既往原则视为法治社会不可缺少的要素。从这个角度看,既然我国将法治原则确立为国家的宪法原则或立法原则,则法的安定性、信赖利益保护和不溯及既往原则就是我国法治概念的应有之义,不溯及既往原则自然也就是我国的宪法原则———一个从宪法的法治原则中解释出来的原则,立法活动也应受这一原则的约束,不论是刑事立法还是民事、行政立法。只有将这一原则上升为立法原则,人民的合法权益才能从根本上得到有效的保护。

不过,将不溯及既往原则解释为一项立法原则,并不意味着立法机关不能制定溯及既往型法律。除刑事立法须遵循绝对的不溯及既往原则外,其他领域,立法者可基于重大公共利益之考虑,受制约地制定溯及既往型的法律。

二、不溯及既往原则适用的例外

除“有利法律”外,不溯及既往原则的适用是否还应有所例外?这是本文要讨论的第二个问题。我们的讨论从实体法与程序法的划分开始。

实体法和程序法的划分是法的最基本分类之一。一般认为,凡规定权利、义务本体的法为实体法,规定如何实现权利、义务的法为程序法。如《牛津法律大辞典》就将程序法描述为:“程序法的对象不是人们的实体权利义务,而是用来申明、证实和强制实现这些权利和义务的手段,或保证在它遭到侵害时能够得到补偿。”这一划分方法也为我国法学所继受,台湾地区学者认为:“实体法者规律权利与义务发生变更消灭之法;反之程序法者规定如何实现,既已发生变更消灭权利义务效果之手续法。”大陆学者认为:“所谓实体法是指规定实体权利与义务的法律,而程序法则是指规定实现权利义务的方式和条件的法律。”

不溯及既往原则源自信赖利益保护原则,信赖利益首当因实体法建立,所以,不溯及既往原则应适用

〔20〕德国皮洛教授曾做过统计,1980年以前,德国联邦宪法法院明确提到将法治国原则当成法律溯及问题之原则的判决共有70多个。

(下册),山东人民出版社B.Pieroth,Rückwirkungundübergangsrecht,1981,S.50,FN55.转引自陈新民著:《德国公法学基础理论》2001年版,第546547页。〔21〕1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过。〔22〕现行宪法第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”

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法不溯及既往原则的地位和适用的例外于实体法。这不成问题。但是,该原则是否适用于程序法则不无疑问。

程序法有诸多功能,比如在程序运作过程中创造实体法,但程序法最原始的最主要的功能则是实施实体法,实体法的创造不过是程序运作的副产品。这是由程序法的内容所决定的。在内容上,程序法并不具体规定人们实体的权利和义务,而只是规定程序。实体法和程序法的关系,如同饭菜和筷子,缺乏任何一个都不行。前者如同只给筷子不端饭菜,后者如同端着饭菜没筷子。筷子的功能在于帮助我们文雅、卫生和便捷地吃饭,而它本身不能当饭吃。所以,程序法是服务于实体法的法,是实现实体法的工具法。基于这一关系,程序法的变动一般不会影响实体的权利、义务关系。比如,税收征收程序的变化,并不直接影响纳税人纳税额的变化,只是对纳税的期限和便捷性产生影响。

性质上,程序法一般属于公法。作为公法,旨在调整国家公权力与公民私权利之间的关系;而在调整这一关系时,则以规范公权力、保护私权利为己任。在民主法治国家,立法权掌握在人民手中,程序法修改按照法定程序运作,总体走向应是更公正、更科学。此时,虽然程序法也赋予程序性权利和义务,程序法的变化也会引起程序性权利和义务的变化,但这种变化对私权利主体有利,而不是不利。

程序法的上述特征说明,程序法溯及既往不但不会影响或侵害人民的信赖利益,反而更有助于对信赖利益的保护,促进社会正义和良好秩序迅速妥适地实现。这就为程序法溯及既往提供了正当化基础。正因为如此,程序法溯及既往在国外已成为普遍的法律原则,不论是在大陆法系还是在普通法系,也不论是在刑事法律领域还是在民事、行政法领域。

〔23〕

法国新《刑法典》第112-2条规定:“下列法律即行适用于对其生效前实行之犯罪的惩治:1.凡一审法院尚未作出实体判决时,有关管辖权与司法组织之法律;2.确定追诉之限制性条件以及程序形式的法律;3.有关适用与执行刑罚制度之法律;但是,此种法律在其所生结果致有罪判决宣告的刑罚更重时,仅适用于对其生效之后实行的犯罪行为宣告的有罪判决;4.在时效期间未完成之场合,有关公诉时效和刑罚时效的法律;但如此种法律所生结果致当事人之地位更加不利时,不在此列。”德国法规范上虽无类似详尽

的规定,但学界和实务界普遍承认这一规则。如德国学者ErnstForsthoff认为:“程序规范于其生效时起,

〔24〕

原则上亦适用于进行中之程序,但对于进行中之程序另有保留不同规定者,不在此限。”日本学者的见解也基本相同。田中二郎认为:“行政法规之不溯及既往原则,对于行政手续法规,应解为并不适用之;除

〔25〕

另有特别规定外,对于进行中之手续,宜适用新的法规。”美国不仅在判例中承认和应用这一法则,而且在有些法律中也明确规定了这一原则,如路易斯安那州民法典第6条规定:“如果没有相反的法律规定,实体法仅向未来发生效力,程序法和解释性法律可以溯及既往。”

在我国历史上,很早就确立过程序法溯及既往的原则。1906年(光绪22年),清王朝颁布的《大理院审判编制法》第4条就规定:“大理院自实行审判新章之日起,凡于本院审判厅、局,一概遵新章办理。”目前,程序法溯及既往也是台湾地区的基本见解。台湾地区民事诉讼法施行法第二条、刑事诉讼法施行法第二条、行政诉讼法施行法第二条都规定了诉讼法的溯及效力。台湾地区“行政院”暨所属各级行政机关诉愿审议委员会审议规则第五条也规定:“诉愿事件如遇法规变更,除法规别有规定外,以程序从新实体从旧为审查之基准。”台湾地区在这方面的判例也比比皆是。台湾地区行政法院1967年判字244号判例认为:“……营利事业所得税案件,在实体上固应适用旧所得税法,但其稽征程序系开始于现行所得税法公

〔26〕

布施行以后,程序上自应适用现行所得税法规定。”1982年台湾地区行政法院判字第556号对“实体从旧程序从新原则”再次加以说明:“规定人民权利义务之发生、变动、丧失等之实体法规,于行动后有变更,除法令另有规定外,应适用行为时法,此所以保护人民既得权益。至程序法规,无关人民之权利义务之得

〔23〕1992年7月22日第92-683号法律,自1994年3月1日起生效。本文所引为《法国刑法典》,罗结珍译,中国法制出版社2003年版。〔24〕E.Forsthoff,LehrbuchdesVerwaltungsrechts,Band1.AllgemenerTeil,10.Aufl.,1973,S.155.转引自陈清秀:《税法上不溯及既往原

则》,陈清秀著:《税法之基本原理》所收,东升美术印刷有限公司,1993年版,第150151页。

〔25〕[日]田中二郎:《行政法总论》,第165页。转引自陈清秀:《税法上不溯及既往原则》,载陈清秀著:《税法之基本原理》所收,东升美

术印刷有限公司1993年版,第160页。〔26〕《行政法院判例要旨汇编》,上册,第252页(编按本则判例已不再援用)。此前的1967年判字81号也持相同见解。转引自葛克昌:

《人民有依法律纳税义务———以大法官会议解释为中心》,收入《税法基本问题》,台湾月旦出版社1996年版,第164页注72。

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金陵法律评论　2009年春季卷〔27〕

丧变动,纯为规定处理作业程序,为期迅速妥实,是以适用新法。”我国大陆的法律虽无明确的“程序从新”的规定,但最高人民法院在有关司法解释中也贯彻了这一原则。如1998年的《关于适用法发[1996]

〔28〕〔29〕

28号司法解释问题的批复》和2004年的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。后者规定:“行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,……”。

可见,程序法溯及既往作为原则是国内外法律界的基本共识。

然而,对程序法的溯及既往并非没有异议。异议之一是,程序法的变更并非绝然不影响人们的信赖利益。国内外均有这样的意见。德国联邦宪法法院1983年3月22日裁判认为:人民对于程序法会产生信

〔30〕

赖利益,此种信赖利益也应予以相同保护。我国台湾地区也有学者认为:“即使程序规定亦可能创设信赖地位,尤其是在已经系属的程序或已经发生之程序状态之范围内的信赖地位。……即使在一定的范围内,信赖程序法规定之存续,从宪法来看,比信赖实体的法律地位之维持较不值得保护;但在个别案件中,程序法上地位因其意义及其重要性,亦可能与实体法上之地位一样,在相同的程度内,同样值得保护。故程序从新原则也有例外,其适用结果不得违反公法上信赖保护原则。”

这些意见值得借鉴。不过,并非所有的程序法溯及既往都会影响信赖利益。在我看来,程序法溯及既往可例外的情形主要有两种:第一,关于主管、诉讼受案范围和管辖的程序规则。如果有关机关已经按照现行的法律规定就某些事项立项(或立案)处理,新法对主管、诉讼受案范围或诉讼管辖等予以修改,按照新法重新变更主管、管辖将影响当事人的信赖利益,给国家公权力资源造成一定的浪费,所以这类程序规定不应溯及既往。这在我国有关司法解释中已有所体现,如《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题〔31〕

的规定》第10条规定:“本规定施行前已经立案的不适用本规定。本院以前所作的司法解释及规范性文件,凡与本规定不一致的,按本规定执行。”第二,证据法则。证据是证明案件事实真实、合法与否的材料。行为的真实性和合法性都依赖于证据的证明。证据法规定着证据的形式、质量,同时也规定举证责任。证据法的变动势必动摇行为的合法性或者引起举证责任的重新分配。所以,证据法的变动很可能导致实体权利的变动并进而影响信赖利益。因而,证据法也应该例外地遵循不溯及既往原则。

异议之二是,程序法和实体法有时难以划分。这种异议也有一定道理。有些法律规范具有双重的性质,既是实体法又是程序法,如法人关系、夫妇关系的设定。所以,如果致力于将这类法律规范归为实体法或程序法,将非常困难,甚至难以实现。

处理这种问题,有两个可比较的因素需要考虑:一是实体法遵循不溯及既往原则,而不溯及既往不会侵犯人民的信赖利益;二是程序法遵循溯及既往原则,而溯及既往可能会侵犯人民的信赖利益。因此,当不能确定某规则属于实体法还是程序法时,选择实体法应对人民利益更为有利。按照“有疑问时为有利于人民之选择”原则,按实体法处理更为妥当。但是,这一问题涉及的不是程序法的溯及力。如此处理,与程序法溯及既往原则无关。

与程序法相近的是法律适用规则。法律适用规则是排除法律规范冲突的规则,即当同一案件事实可适用两个以上的法律规则,但适用的结果相互排斥,从而选择其一作为裁判依据的规则。法律适用规则既不属于实体法,也不属于程序法;既不直接规定实体上的权利与义务,也不直接规定程序上的权利与义务,仅仅给选择法律规则提供指引,因而是一种间接规范。正因为如此,人们不会直接基于法律适用规则形成信赖利益。这种法律规则溯及既往也就不会影响人们的信赖利益。所以,法律适用规则也应该即行适用于正在审理的案件中。

〔27〕《行政法院裁判要旨汇编》第3辑,第67页以下。转引自葛克昌:《人民有依法律纳税义务———以大法官会议解释为中心》,收入《税

法基本问题》,台湾月旦出版社1996年版,第164页注〔72〕。

〔28〕法释[1998]3号,1998年2月10日最高人民法院审判委员会第960次会议通过,1998年2月13日公布。〔29〕法[2004]96号。

〔30〕BVerFGE63,S.343(358ff..)〔31〕2007年12月17日最高人民法院审判委员会第1441次会议讨论通过,法释〔2008〕1号。

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法不溯及既往原则的地位和适用的例外三、结语

〔32〕

综合以上几个方面的讨论,再加上笔者在《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》和《民事、行政司法解释的溯及力》两文中所谈的意见,可以看出,不溯及既往原则不仅是法律适用原则,也应是立

法原则。但是,作为法律适用原则,它主要约束实体法,对法律解释、程序法和法律适用规则等并不具有约束力。当然,不论是实体法的不溯及既往,还是法律解释和程序法的溯及既往,又都有所例外。

〔32〕载《北京大学学报》

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