您好,欢迎来到尚车旅游网。
搜索
您的当前位置:首页2011法律硕士(法学)联考专业基础课真题及答案

2011法律硕士(法学)联考专业基础课真题及答案

来源:尚车旅游网


2011法律硕士(法学)联考专业基础课真题及答案

一、单项选择题:第 1—20 小题,每小题 1 分,共 20 分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是 符合题目要求的。

1.下列选项中,属于单行刑法的是( )。 A.《中华人民共和国刑法修正案(七)》

B.全国人大常委会关于我国《刑法》第 313 条的解释

C.我国《票据法》第 102 条关于票据欺诈行为刑事责任的规定

D.全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

2.对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范

围内行使刑事管辖权的,适用( )。 A.犯罪地国家的刑法 B.犯罪人国籍国的刑法 C.中华人民共和国刑法

D.国际条约缔约地国家的刑法

3.甲冒充治安联防队员到某赌场“抓赌”,在赌徒慑于其联防队员身份而不敢反抗的情况下,“没收”赌

资 5 万元。甲的行为构成( )。 A.抢劫罪 B.敲诈勒索罪 C.诈骗罪 D.抢夺罪

4.下列有关犯罪行为方式与罪过关系的表述,正确的是( )。 A.作为是故意的,不作为是过失的

B.作为是故意的或过失的,不作为是过失的

C.作为是直接故意的,不作为是间接故意的或过失的 D.作为、不作为与故意、过失之间没有绝对的对应关系 5.我国刑法理论一般认为,结合犯的典型情形是( )。 A.甲罪+乙罪=丙罪 B.甲罪+乙罪=甲罪 C.甲罪+乙罪=乙罪 D.甲罪+甲罪=甲罪

6.对共同犯罪的停止形态起决定性作用的是( )。 A.实行犯的行为 B.教唆犯的行为 C.组织犯的行为 D.主犯的行为

7.依法被指定的枪支制造企业,在境内非法销售本企业制造的、射击精度不合格的枪支。该行为构成( )。

A.非法制造、买卖枪支罪 B.违规制造、销售枪支罪 C.以危险方法危害公共安全罪

D.生产、销售伪劣产品罪

8.下列行为中,应按伪证罪定罪处罚的是( )。 A.甲捏造事实,向公安机关检举余某奸淫幼女

B.乙担任被告人文某的辩护人,伪造证据,意图使文某逃避刑事处罚 C.丙在进行遗嘱真伪鉴定时,故意作出虚假鉴定结论,造成法院错判

D.丁在为犯罪嫌疑人申某作哑语翻译时,故意进行错误翻译,致申某无罪释放 9.甲公司用伪造的产权证明作担保,向某商业银行借款 3 000 万元用于生产经营。后因经营不善,导致

该笔款项无法归还。甲公司的行为( )。 A.不构成犯罪 B.构成贷款诈骗罪 C.构成骗取贷款罪 D.构成合同诈骗罪

10.普通公民甲采用暴力方法阻碍军官周某依法执行军事职务。甲的行为应定为( )。 A.阻碍军人执行职务罪 B.阻碍执行军事职务罪 C.妨害公务罪 D.寻衅滋事罪

11.下列行为中,属于事实行为的是( )。 A.立遗嘱

B.修缮邻居的房屋 C.喂养自家耕牛 D.招待朋友的客人

12.根据物权法的规定,以下列财产设定抵押,抵押权自登记时成立的是( )。 A.正在建造的船舶 B.正在制造的设备 C.正在建造的建筑物 D.正在建造的航空器

13.甲将自有的已达到报废标准的小汽车卖给乙,乙在驾驶该车时不慎将丙撞伤。根据侵权责任法规定,

丙的损失应当( )。 A.由甲承担 B.由乙承担

C.由甲、乙承担连带责任 D.由甲、乙承担按份责任

14.甲在其宅基地上建造房屋。现房屋已建成,并办理了登记手续。甲取得房屋所有权的时间是( )。

A.房屋开始建造时 B.房屋建造完成时 C.申请房屋登记时 D.登记手续完成时

15. 2007 年 5 月,甲向乙借款 10 万元。同年 10 月,乙要求甲在 2008 年 10 月 1 日前还款,甲同意。后甲

未按期还款。2008 年 11 月 1 日,甲请求乙将还款期延长一年,乙未同意。因甲迟迟未还款,乙拟提起诉

讼。本案诉讼时效期间的起算点是( )。 A.2008 年 10 月 1 日 B.2008 年 10 月 2 日 C.2008 年 11 月 1 日 D.2008 年 11 月 2 日

16.抵押期间,抵押财产毁损、灭失或者被征收等,抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等

优先受偿。这体现了担保物权的( )。 A.物上代位性 B.追及性 C.排他性

D.不可分性

17.甲不慎丢失贵重首饰后,在媒体上发布悬赏广告,称“若有归还者,给付酬金 1 000 元”。乙拾得首

饰并归还给甲。几天后,乙看到甲此前发布的悬赏广告,遂要求甲支付酬金 1 000 元,甲拒绝。根据法律 规定( )。

A.甲没有义务支付承诺的酬金,因为归还遗失物是乙的法定义务 B.甲没有义务支付承诺的酬金,因为乙归还首饰时未提出此项要求 C.甲有义务支付乙的保管费用,但没有义务支付承诺的酬金 D.甲有义务支付承诺的酬金,因为悬赏广告对甲具有法律约束力

18.甲受乙委托,为乙画了一幅肖像,双方未约定该画著作权的归属。乙去世后,其继承人丙将该画卖给

丁,丁未经任何人同意将该画复制出售。丁的行为( )。 A.侵犯了甲的著作权 B.侵犯了乙的著作权 C.侵犯了丙的著作权 D.属于合法行使权利

19.根据法律规定,保证人不承担保证责任的情形是( )。 A.主债权未经保证人书面同意而转让 B.主债务未经保证人书面同意而转让

C.债权人与债务人协议变更主合同的履行期 D.债权人与债务人协议变更主合同的标的额

20.下列事实中,能够形成不当得利之债的是( )。 A.提前偿还所欠他人债务 B.养子女给付生父母赡养费 C.明知不欠他人钱款而为给付 D.依合同支付货款后合同被撤销

二、多项选择题:第 21—30 小题,每小题 2 分,共 20 分。下列每题给出的四个选项中,至少有两个选项

是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。

21. 2000 年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“抢劫正在使用中的

银行或者其他金融机构的运钞车的,视为‘抢劫银行或者其他金融机构’。”该解释属于( )。 A.扩张解释 B.有权解释 C.文理解释 D.当然解释

22.下列选项中,属于犯罪构成必备要素的有( )。 A.罪过 B.犯罪动机 C.危害结果 D.危害行为

23.下列情形中,构成非国家工作人员受贿罪的有( )。

A.医务人员甲收受某药品生产企业数额较大的财物后,在开处方时大量使用该企业的药品 B.教师乙收受某出版社数额较大的财物后,在教学中指定学生购买该出版社出版的教学辅导书

C.村民委员会主任丙收受自己表弟数额较大的财物后,在生育指标管理工作中帮其办理超指标生育证

D.评标委员会中的特邀专家丁收受某竞标人数额较大的财物后,在评标活动中为其成功竞标创造条件

24.下列情形中,应当认定为立功的有( )。

A.甲因拐卖儿童被捕后,协助公安机关抓获其他同案犯

B.派出所所长乙因受贿被捕后,主动提供被其隐瞒下来的夏某抢劫犯罪线索,使该抢劫案得以侦破

C.丙因共同盗窃被捕后,主动提供同案犯陈某强奸犯罪线索,使该强奸案得以侦破

D.丁因贪污被取保候审后,向缉毒警察刘某购买他人贩毒犯罪线索,并提供给司法机关,该线索经查证 属实

25.下列犯罪中,应按数罪并罚原则处理的有( )。 A.参加恐怖活动组织又杀人的

B.拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的 C.杀害被保险人,骗取保险金数额巨大的

D.在走私犯罪过程中采用暴力方法抗拒缉私人员缉私的

26.根据侵权责任法的规定,患者在诊疗活动中受到损害,推定医疗机构有过错的情形包括( )。

A.医疗机构销毁病历资料

B.医疗机构伪造、篡改病历资料

C.医疗机构隐匿与纠纷有关的病历资料 D.医疗机构拒绝提供与纠纷有关的病历资料

27.甲购买乙的房屋一套。签约当天,甲支付了全部房款,乙将房屋交付给甲。几天后甲开始装修房屋。

在装修过程中,乙通知甲立即停止装修,因房屋已卖给丙并办理了过户登记手续。根据法律规定,乙向甲

承担违约责任的方式包括( )。 A.返还房款 B.继续履行 C.赔偿装修费用

D.赔偿因房价上涨造成的损失

28.甲公司为床单、被罩等床上用品注册了“栀子花”商标。下列未经许可的行为中,构成侵权的有( )。

A.某企业将“栀子花”注册为童装的商标并予以使用 B.某公司将“栀子花”商标用在其生产的床单的外包装上 C.某商场将假冒“栀子花”商标的枕套作为促销活动的赠品

D.某公司购买甲公司的“栀子花”牌床罩后,将“栀子花”改为“玉兰花”并重新包装销售

29.赵某死亡,遗产由其父甲、其母乙、其妻丙和其子丁继承,当时丙已怀孕。上述继承人在继承时为胎

儿保留了必要的继承份额。丙分娩时,胎儿死于母体内。有权继承为该胎儿所保留份额的人包括( )。 A.甲 B.乙 C.丙 D.丁

30.甲与某影楼约定,影楼免费为甲拍摄艺术照,同时有权选择其中的一套照片用于制作影楼的宣传画册。

后甲发现自己的照片出现在某整容医院的广告中。经查,该照片系整容医院从影楼购得。根据法律规定 ( )。

A.影楼的行为构成违约

B.影楼的行为侵犯了甲的肖像权 C.整容医院的行为侵犯了甲的隐私权 D.整容医院的行为侵犯了甲的肖像权

三、简答题:第 31—34 小题,每小题 10 分,共 40 分。 31.简述刑事责任的解决方式。

32.简述生产、销售伪劣产品罪的行为方式。 33.简述非法人组织的概念及应具备的要件。 34.简述地役权与相邻关系的区别。

四、论述题:第 35—36 小题,每小题 15 分,共 30 分。要求观点明确,说理充分。 35.试论犯罪既遂的认定。 36.试论情事变更原则。

五、案例分析题:第 37—38 小题,每小题 20 分,共 40 分。

37.甲承包经营某国有企业内部招待所。由于招待所生意不好,甲找来乙协商,由甲负责提供场所和管理,

乙负责物色卖淫女。乙找来 6 名女性后,甲随即安排这些女性从事卖淫活动,并抽取 50%的嫖资作为“管

理费”。甲、乙平分非法所得。公安机关接到举报后,拘留了甲和乙,同时抓获了正在招待所内嫖娼的丙

和卖淫女丁。另查明:丙先后 3 次到此嫖娼(其中一次,丙明知对方为 13 周岁的初中女生而与之进行了

性交易);丙和丁均患有梅毒。请根据刑法的规定和理论,结合上述案情分析: (1)甲、乙行为的性质,并请说明理由。 (2)丙、丁行为的性质,并请说明理由。

38.王某与张某原系夫妻。2007 年 1 月 16 日,为给王某治病,张某以自己的名义向赵某借款 3 万元,约定

于 2007 年 5 月 16 日偿还,并出具借条一张。孙某以保证人的身份在借条上签字,但未与赵某约定保证方

式、保证期间和保证范围。债务到期后,张某未偿还借款。2007 年 7 月 5 日,王某与张某协议离婚,双方

约定由张某负责偿还欠赵某的 3 万元借款。因张某一直未偿还欠款,赵某遂于 2007 年 12 月 19 日诉至法

院,请求张某、王某和孙某共同偿还此笔欠款。根据上述案情,请回答: (1)张某以自己的名义向赵某所借款项是否属于夫妻共同债务?为什么? (2)本案保证合同中的保证方式和保证范围应如何确定?请说明理由。 (3)王某与张某离婚协议中关于偿还欠款的约定的法律效力如何? (4)孙某是否应当承担保证责任?为什么?

参考答案

一、单项选择题 1.【答案】D

【解析】在我国,刑法有三种存在形式:

(1)刑法典,即全面系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典,我国现行刑法典是“1997 年刑法典”;

(2)附属刑法,指在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款;

(3)单行刑法,是指规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律,1998 年 12 月 29 日全国人大常委

会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》是现行有效的单行刑法。这一单行刑法增

设了骗购外汇罪,对逃汇罪、非法经营罪等予以补充和修改。答案选 D。A 是对刑法典的修改,是现行刑

法典的组成部。B 属于立法解释。C 属于附属刑法。 2.【答案】C

【解析】 《刑法》第 9 条规定,对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民

共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。普遍管辖是对属地管辖、属人管辖和保

护管辖的一个补充,也就是即使该罪行不发生在中国领域内,犯罪人不具有中国国籍,也未侵犯中国国家 和公民,对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖

权。对于这些国际犯罪,我国有两种处理方式,一是按照我国参加、缔结的国际条约实行引渡,二是起诉

该犯罪分子,注意在起诉的情况下对犯罪分子定罪量刑的依据是我国的刑法。故答案选 C。 3.【答案】B

【解析】 敲诈勒索罪是以非法占有公私财物为目的,对被害人以威胁或者要挟的方法迫使其交付数额较

大的公私财物的行为。本题中甲以非法占有为目的,以联防队员的身份威慑赌徒交出赌资,构成敲诈勒索

罪。在认定敲诈勒索罪时,应注意敲诈勒索罪的特征是“行为人以恶害相通告,使对方产生恐惧心理,对

方基于恐惧心理而交付财物”。本题的情形符合该特征,成立敲诈勒索罪。抢劫罪的客观行为是“以暴力、

胁迫或者其他手段劫取公私财物的行为”。其中,抢劫罪的“胁迫”必须以实施暴力为内容,本题中甲并

没有以实施暴力为威胁内容,不成立抢劫罪。诈骗罪的特征是行为人实施欺骗行为,使对方产生错误认识,

对方基于错误认识而处分财产。这里处分财产当然是基于错误认识而自愿地、心甘情愿地处分财产,而不

是被强迫地处分其财产。抢夺罪特征是公然夺取财物,明显不符合题目的情形。答案选 B。 4.【答案】D

【解析】 危害行为是犯罪客观方面的必要要素。危害行为可以划分为作为与不作为两种形式。而罪过,

即故意和过失,是犯罪构成主观方面的必要要素。作为、不作为与故意、过失之间不存在绝对的对应关系。

故意可以表现为作为或者不作为,同样,过失也可以作为或者不作为的方式表现出来。答案选 D。

5.【答案】A 【解析】结合犯是指由于刑法的特别规定,将本来是数种独立罪名结合规定为另一个新罪名的犯罪,结合

犯的结构是:甲罪+乙罪=丙罪。结合犯有三个特征:

(1)结合犯中的犯罪行为,是根据数个可以分别构成其他犯罪的行为结合而来的; (2)数个独立的犯罪结合成为一个新罪;

(3)数个独立的犯罪结合成为一个新罪,是根据刑法的明文规定。举个例子,日本刑法规定,行为人实施

强盗之际又强奸了受害人,不是分别成立强盗罪和强奸罪,而是构成强盗强奸罪。答案选 A。 6.【答案】A

【解析】 在认定共同犯罪的停止形态时,存在两种情况:一种是在共同实行犯的场合,在这种情况下,

其中一人犯罪既遂的,共同犯罪整体既遂,全体共犯人承担既遂的责任;另一种是在复杂共同犯罪的场合,

即存在着实行犯、教唆犯和帮助犯。通常整个共同犯罪的进程“从属于实行犯”的进程。具体而言:

(1)实行犯实行犯罪既遂的,教唆犯和帮助犯也按既遂犯处理; (2)实行犯未遂的,教唆犯和帮助犯也是未遂犯;

(3)实行犯只是犯罪预备,没有着手实行犯罪的,帮助犯也是预备犯。至于教唆犯是预备犯还是未遂犯存

在争议。但通说认为,这种情况下教唆犯成立预备犯较合理。总而言之,共同犯罪的停止形态起决定作用

的是实行犯,答案选 A。 7.【答案】B

【解析】 违规制造、销售枪支罪是指依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业,违反枪支管理规定,

制造或者销售枪支的行为。其具体行为表现为:

(1)以非法销售为目的,超过限额或者不按照规定的品牌制造、配售枪支的; (2)以非法销售为目的,制造无号、重号、假号的枪支的;

(3)非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。答案选 B。在这里主要应区分非法制造、买卖枪支

罪和违规制造、销售枪支罪。两者的区别是主体不同,违规制造、销售枪支罪的主体是依法被指定、确定

的枪支制造企业、销售企业,而除此之外的一切企业或个人生产、销售枪支的,均成立非法制造、买卖枪 支罪。

8.【答案】D

【解析】伪证罪是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意做

虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。在认定伪证罪时要注意三点:

(1)伪证罪必须是发生在刑事诉讼之中,所以 C 错误;

(2)伪证罪的主体是特殊主体,即刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人,所以 B 错误;

(3)必须与诬告陷害罪相区。诬告陷害罪的行为特征是捏造事实陷害他人的行为,往往行为发生在刑事诉

讼之前;而伪证罪是在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人故意做虚假证明、鉴定、记录和翻译

的行为。所以选项 A 应成立诬告陷害罪,而不是伪证罪。故答案选 D。还要注意一点伪证罪是以陷害他人

或者隐匿罪证为目的,如果只是由于证人记忆错误或者鉴定人、记录人、翻译人水平不高,或者由于粗心

大意而发生的错误,不是伪证罪。 9.【答案】C

【解析】 本题主要是考查贷款诈骗罪和骗取贷款罪的区。贷款诈骗罪是指以非法占有为目的,使用法定

方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。而骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其 他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者具有其他严重情节的行为。两者的区别是前

者以非法占有为目的,后者不以非法占有为目的,骗取贷款往往是为了企业生产经营的需要。

在本题中,

甲公司向银行骗取贷款,是为了解决经营所需,并非以非法占有为目的。故答案选 C。值得考生注意的是,

贷款诈骗罪的主体只能是自然人,而本题中的犯罪主体是单位,这也可以用来排除贷款诈骗罪。现在总结

一些不成立单位犯罪的重点罪名,以方便考生应考。下列犯罪不成立单位犯罪:贷款诈骗罪、信用卡诈骗

罪、有价证券诈骗罪、抗税罪。 10.【答案】A

【解析】 阻碍军人执行职务罪是指以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的行为。本题中普通公民甲

采用暴力方法阻碍军官周某依法执行军事职务的行为构成了阻碍军人执行职务罪。答案选 A。阻碍执行军

事职务罪是特殊主体,即犯罪主体只能是军人,包括现役军人、文职人员、武装警察官兵或者执行军事任

务的预备役人员或其他人员。妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执

行职务,或者在自然灾害中和突发事件中,使用暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责,或

故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,虽未使用暴力,但造成严重后果的行为。

妨害公务罪的对象是国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员和国家安全机关、公安机关的工作

人员,与题不符,故不选。 11.【答案】B

【解析】 民事法律事实中的行为分为法律行为和事实行为。

(1)法律行为是以意思表示为要素,当事人有发生、变更、消灭民事权利义务关系的目的。法律行为的有

效成立需要当事人具有相应的行为能力。法律行为具有不同的效力类型,即民事法律行为、无效的法律行

为、可变更、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为。

(2)事实行为不以意思表示为要素,行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但是行为人一

旦实施了相应的行为,就会依照法律规定而产生私法效果。事实行为所产生的民事法律关系是由法律直接

规定的,并不产生于当事人的意思表示之上,所以事实行为不要求当事人具有行为能力,事实行为也没有

无效、可撤销、效力待定这些效力类型。典型的事实行为包括创作发明、无因管理、侵权行为等。B 是典

型的无因管理,属于事实行为。答案选 B。这里考生应注意不当得利属于事件。A 项立遗嘱行为属于法律

行为,而且属于单方法律行为,即仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事行为,其特点是无须他人的

同意就能发生法律效力。选项 C 和 D 不引起民事法律关系的设立、变更或者消灭,不是事实行为。其中 D

选项的行为属于情谊行为。情谊行为是指当事人因社交、帮助、道义等原因发生的,没有民法上权利义务

意思内容的行为,又称好意施惠行为。例如约请朋友到家中吃饭、给同事搭便车,这些都不会产生民法上 的权利义务关系。 12.【答案】C

【解析】在我国,抵押权的设立分为两种情况,一是登记设立主义,二是登记对抗主义。以不动产、不动

产权利以及正在建造的建筑物抵押,应当办理抵押登记,抵押权自登记时生效,即登记设立主义。而以动 产抵押的,包括正在建设的船舶、航空器,采取自愿原则,由当事人自行选择是否办理登记。动产抵押权

自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。答案选 C。一般情况下,物权的变动是以交付

或者登记为生效条件的,可以表示为下列公式: (1)债权合同+交付=动产物权变动;

(2)债权合同+登记=不动产物权变动。但是存在三种例外情况,只要债权合同生效,物权就发生变动;不

登记的,不能对抗善意第三人,可以表示为下列公式:债权合同=物权变动+登记>善意第三人。这三种例

外情况是动产抵押权的设立、土地承包经营权的设立、地役权的设立。 13.【答案】C

【解析】根据《侵权责任法》第 51 条的规定,以买卖等方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车,

发生交通事故造成损害的,由转让人和受让人承担连带责任,因此选 C。现在为方便考生应考,特别总结

《侵权责任法》中规定的十个连带责任的情况: (1)第 8 条:狭义的共同侵权;

(2)第 9 条第 1 款:教唆、帮助完全民事行为能力人侵权; (3)第 10 条:共同危险行为;

(4)第 11 条:数人分别侵权,每一行为均足以造成全部损害; (5)第 36 条第 2 款:网络服务提供者经通知后未采取必要的措施导致损害扩大的,就扩大的部分与网络用 户承担连带责任;

(6)第 36 条第 3 款:网络服务提供者明知网络用户侵权,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任;

(7)第 75 条:非法占有的高度危险物致人损害,所有人、管理人具有过错的;

(8)第 74 条:所有人将高度危险物交由他人管理的,由管理人承担侵权责任,所有人有过错的,与管理人 承担连带责任;

(9)第 51 条:以买卖等方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车,发生交通事故造成损害的,由转让

人和受让人承担连带责任;(10)第 86 条:建筑物倒塌的,建设单位与施工单位承担连带责任。

14.【答案】B

【解析】 对于因法院、仲裁机构的法律文书、政府的征收决定、继承、受遗赠、建设房屋而发生的物权

变动,无需公示,可以直接发生物权变动,并取得一个可以直接对抗第三人的完整的物权。公示公信原则

仅仅适用于基于法律行为(合同)而发生的物权变动。在本题中,甲是基于建设房屋而取得房屋所有权,

所以应当自房屋建设完成时取得房屋所有权,无需登记。答案选 B。在这里做一个引申,如果甲死后,其

子乙继承了这间房屋。那么乙则是基于继承而取得该房屋的所有权,无需登记。但如果乙要再行转让该间

房屋的,则须办理登记(包括宣世登记和过户登记),只有经过过户登记后,受让人才能取得房屋所有权。

还有一个问题是,如果乙继承的不是一间房屋,而是一幅名画的话,如果乙要再行转让,则不需要进行登 记。

15.【答案】D

【解析】 根据《民法通则》第 140 条的规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行

义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度 若干问题的规定》第 16 条规定,义务人作出请求延期履行行为的,应当认定为《民法通则》第 140 条规

定的当事人一方“同意履行义务”。在本题中,甲于 2008 年 11 月 1 日请求乙将还款期延长一年,所以这

里可视为甲同意履行义务的一种表示,诉讼时效发生中断。又由于《民法通则》第 154 条规定,按照日、

月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算。所以甲请求乙将还款期延长 1 年,诉讼时效

中断。因此应当从 2008 年 11 月 2 日开始计算诉讼时效。答案选 D。 16.【答案】A

【解析】担保物权具有“四性”:

(1)优先受偿性,即担保物权人可以就担保物的价值优先于债务人的普通债权人而受偿; (2)从属性,即担保物权是为担保债权而设立的,从属于所担保的债权; (3)不可分性,即债权人在全部债权受清偿前,可就担保物的整体主张权利;

(4)物上代位性,即担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔

偿金或者补偿金等优先受偿。答案选 A。当然担保物权属于物权,所以物权的一些共同特征,如排他性、

追及性,担保物权也具有,只是在本题中没有体现出来。 17.【答案】D

【解析】 悬赏广告的性质现在在学界存在争议,但是通说认为悬赏广告属于单方允诺之债,是一种单方

法律行为,只要经悬赏广告人单方意思表示,悬赏广告这种法律行为即告成立,行为人要受悬赏广告的约

束。这一点在《物权法》第 112 条第 2 款中也体现出来,该条规定,权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失

物时应当按照承诺履行义务。又根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释

(二)》第 3 条的规定,悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬

赏广告人支付报酬的,人民法院依法予以支持。因此,甲有义务支付承诺的酬金,悬赏广告对甲有法律的

约束力。答案选 D。 18.【答案】A

【解析】 根据著作权法的规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定;合

同未明确约定或者没有订立合同的,著作权归属于受托人。甲与乙没有约定著作权的归属,著作权应该属

于受托人甲,因此丁侵犯的是甲的著作权。答案选 A。 19.【答案】B

【解析】根据担保法的规定,保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围

内继续承担保证责任;债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其书面同

意转让的债务不再承担保证责任,因此 A 错误,B 正确。保证期间债权人和债务人对主合同数量、价款、

币种、利率等内容做了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人债务的,保证人仍应当对变更后的合同

承担保证责任;如果加重债务人债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人对主合同 履行期限做了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此不选 CD。

小结:在主合同变更时,保证责任的承担有三种情形: (1)主合同债权让与,保证责任不变。

(2)主合同债务承担,未经同意免责;部分让与,部分免责。

(3)主合同内容变更:减轻的,保证人就减轻的责任承担保证责任;加重的,保证人对加重的部分不承担

保证责任,加重包括数额、利息、延长履行期限。 20.【答案】D

【解析】 不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。成立条件有四: (1) 一方获得利益。 (2)他方受到损失。

(3)获利与损失之间有因果关系。

(4)没有合法依据。D 项由于合法依据被撤销而形成不当得利。故选 D。给付型不当得利的排除情况有:

(1)履行道德义务的给付。 (2)前期清偿。

(3)明知无债务的清偿。

(4)不法原因的给付。因此排除 ABC。 二、多项选择题 21.【答案】AB

【解析】 扩张解释是指刑法条文的字面含义比刑法真实含义要窄,于是扩张字面含义,使其符合刑法规

定的真实含义的解释方法,A 项符合。该解释是最高人民法院作出的解释,因而是有权解释,B 项符合。

文理解释是指从刑法条款语义出发阐释刑法规定含义的解释方法,将抢劫使用中的银行或者其他金融机构

的运钞车解释为抢劫银行或者其他金融机构,已经超出刑法条文中的字面含义,因此不选 C。当然解释是

指刑法规定虽未明示某一事项,但以规范目的、事物属性的逻辑推理将该事项当然解释为包括在该规定适

用范围之类的解释方法,比如在同一犯罪构成内,入罪时,举轻以明重;出罪时,举重以明轻。根据当然

解释规则无法得出该解释,因此不选 D。 22.【答案】AD

【解析】 按照四要件说,犯罪构成要件包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。其中,

犯罪客观方面一般包括危害行为、行为对象、行为的危害结果以及犯罪的时间、地点和方法等要素。其中

危害行为是一切犯罪构成客观方面的必要要素,其余的都是选择性要素。犯罪主观方面,包括犯罪故意、

犯罪过失、犯罪目的、犯罪动机等心理因素。其中犯罪故意或过失,即罪过,是犯罪构成主观方面的必要

要素,犯罪目的是某些犯罪成立必须具备的要素,而犯罪动机一般不是犯罪的要件,但它对量刑起着重要

的作用。答案选 AD。 23.【答案】ABD

【解析】 非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务之便,索取他人财物

或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的行为。非国家工作人员受贿罪区分于受贿罪的关键

在于主体不同。非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。根据司法解释,这

里的“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也

包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组

织。ABD 项符合非国家工作人受贿罪的构成要件。村委会等基层组织人员协助人民政府从事有关计划生育 工作的行政管理时,属于《刑法》第 93 条第 2 款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,应按受贿罪处 罚,因此不选 C。 24.【答案】AC

【解析】刑法规定的立功,指检举、揭发、提供线索、协助抓捕罪犯(包括同案犯)、阻止犯罪等。立功

必须由犯罪分子本人实施,并且有效帮助司法机关。以下行为不认定为立功表现: (1)捐款等善行;

(2)犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取他人线索并“检举揭发”的;

(3)被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定,获取他人线索并“检举揭发”的; (4)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的他人线索并“检举揭发”的。故排除 BD,答案选 AC。

25.【答案】ACD

【解析】 在法律和司法解释中,存在着一些貌似牵连犯,却实行数罪并罚的情形,现为方便考生应考, 特别予以归类:

(1)组织、领导、参加恐怖组织,并利用组织实施杀人、爆炸等犯罪的; (2)组织、领导、参加黑社会组织,并利用组织实施杀人、爆炸等犯罪的;

(3)实施《刑法》第 140 条至第 148 条的生产、销售伪劣产品的犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒 查处的;

(4)走私犯罪并以暴力、威胁方法抗拒缉私的;

(5)实施保险诈骗行为,又实施了故意造成财产损毁、被保险人死亡等保险事故的行为; (6)收买被拐卖的妇女儿童之后又非法剥夺人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的。故答案选 ACD。拐卖妇女、

儿童罪是一个复杂而又重要的罪名,考生在备考时应注意以下几点:

(1)包容犯的情形:拐卖妇女过程中,奸淫被拐卖妇女的,或者强迫妇女卖淫的,只定拐卖妇女罪,包容

强奸罪和强迫卖淫罪;

(2)结果加重犯:拐卖妇女、儿童中,致使被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡,没有造成重伤或死亡故意的,

属于拐卖妇女、儿童罪的结果加重犯;

(3)数罪并罚的情形:在拐卖妇女过程中,故意杀害、伤害、猥亵、侮辱妇女儿童的,构成其他犯罪的,

应按照数罪并罚的规定处罚。 26.【答案】ABCD

【解析】《侵权责任法》第 58 条规定,患者受到损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:

(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。 (2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料。

(3)伪造、销毁、篡改病例资料,故 ABCD 正确。《侵权责任法》规定了八种过错推定责任:

(1)无 民事行为能力人在教育机构遭受到人身损害的;

(2)患者在法律规定的三种情形之下,推定医疗机构 有过错;即本题的情形; (3)动物园饲养的动物致人 损害的,推定动物园有过错;

(4)建筑物、构筑物或者 其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损 害的,推定其所有人、

管理人或者使用人具有过错;

(5)堆放的物品倒塌致人损害的,推定堆放人具有过 错;

(6)林木折断致人损害的,推定林木的所有人或 者管理人具有过错; (7)地下施工致人损害的,推定施 工人具有过错;

(8)非法占有高度危险物中,所有人、 管理人的过错推定责任。 27.【答案】ACD

【解析】 违约责任的承担方式主要包括:继续履 行,采取补救措施,支付违约金,赔偿损失。对于继

续 履行,违反金钱债务的一定可以继续履行。在以下三 种情况下不适用继续履行: (1)法律上或者事实上不能履行,包括一物二卖的情形以及特定标的物的灭失; (2)债务的标的不适于继续履行或者履行费用过高;

(3)债权人在合理期限内未要求履行的。本题中,由于甲与丙之间已经办理了不动产过户登记手续,丙已

经享有该房屋的所有权,这属于法律上的不能履行,所以乙不能要求甲继续履行。对于赔偿损失,损失包

括实际损失,即现实损失,以及可得利益的损失,即未来的损失,所以乙有权要求甲赔偿装修费用和因房

价上涨造成的损失。在本题中,甲属于根本违约,乙有权解除合同。而合同解除的效力是恢复到合同成立

之前的状态,所以乙有权请求甲返还价款。答案选 ACD。 28.【答案】BCD

【解析】 根据商标法以及相关法规和司法解释,存在着九种商标侵权行为:

(1)未经商标注册人的许可,在同一商品或者近似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的;

(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;

(3)故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的; (4)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的; (5)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的;

(6)在同一种商品或类似的商品上,将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用, 误导大众的;

(7)将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公 众产生误认的;

(8)将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容

易使相关公众产生误认的;

(9)复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分,在不相同或者不相类似商品上作

为商标使用,

误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。B 选项属于第一种情况。C 选项属于第二种情

况。D 选项属于第五种情况,即反向假冒。故答案选 BCD。A 选项属于将注册商标用于不同种类的商品,不 构成侵权。

29.【答案】ABCD

【解析】继承法规定,遗产分割时,应当保留胎 儿的继承份额,胎儿出生后死亡的,由其(胎儿)继承

人继承;胎儿出生时是死体,由被继承人的继承人继 承。在本题中,胎儿死于腹中,所以胎儿的继承

份额 应由被继承人(胎儿的父亲)的继承人继承。甲乙丙 丁都是赵某的继承人,而且都是第一顺序继

承人,故 这笔为该胎儿所保留份额应由甲乙丙丁继承。答案选 ABCD。我国自然人民事权利能力开始于出

生,终止于死亡。根据这一规定,尚未出生的胎儿不具有民事权利能力,不是合法的民事主体,不能享受

民事权利,不能承担民事义务。但是胎儿毕竟是未来的民事主体,所以为了保护未来的民事主体的利益,

继承法做了上述胎儿保留份额的规定。 30.【答案】ABD

【解析】 在甲与影楼的约定中,影楼为甲免费拍摄艺术照,而影楼获得的相应权利是只能将甲的照片作

为宣传画册,而未被授权可作他用,故影楼的行为构成违约。肖像权是自然人所享有的以维护其肖像不受

他人侵害为内容的人格权。肖像是自然人之间相互区别的外在形象。侵害肖像权应具备三个条件:

(1)以营利为目的。 (2)未经肖像权人同意。

(3)使用其肖像。整容医院和影楼的行为符合侵害肖像权的三个条件。隐私是私人生活中不欲为他人所知

的信息,也称私人信息、个人秘密。侵犯他人隐私权的表现是:窃取或者披露他人的隐私。在本题中,整

容医院将甲的照片放在医院的广告中,除此之外并没有其他披露甲个人信息的行为。整容医院的行为仅仅

是侵犯了甲的肖像权,并没有侵害甲的隐私权。答案选 ABD。 三、简答题

31.【答案】 刑事责任的解决方式主要有以下几种:

(1)定罪判刑。人民法院对行为人做定罪宣告,并同时处以一定刑罚。这是解决刑事责任的主要方式。(3 分)

(2)定罪免刑。人民法院判决行为人有罪,但不处以刑罚。如刑法规定防卫过当应当负刑事责任,但是应

当酌情减轻或者免除刑罚。(3 分)

(3)刑罚消灭。刑罚消灭是指对特定犯罪人的刑罚权因法定事由而归于消灭。刑罚消灭以成立犯罪为前提,

如犯罪人死亡、超过时效期间、赦免。(2 分)

(4)转移处理。享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决。(2 分) 【点评】 在刑法中大量使用着“刑事责任“这一概念,理论界在关于刑事责任的定义上也存在着争议。

一般的观点是将刑事责任作为犯罪的法律后果这一意义来理解。例如,《刑法》第 14 条第 2 款规定:“故

意犯罪,应当负刑事责任。”该条款的意义是,故意犯罪的应当承担相应的法律后果。所以从这一理解出

发,刑事责任与犯罪是如影随形的,构成犯罪必然要承担相应的法律后果,则有犯罪必然存在刑事责任。

所以本题的问题也就转化为构成犯罪会承担哪些不同的法律后果,即构成犯罪所承担的法律后果的类型有

哪些,也就是如何处理一个犯罪的人?一个构成犯罪的人,主要存在两种处理方式,即承担两种法律后果,

一是定罪判刑,另一个是定罪免刑。而在一些特殊情况下,比如行为人死亡、行为人是享有外交特权的人,

这些人构成犯罪时所承担的法律后果也比较特殊,比如消灭处理(做无罪处理,不负刑事责任)、转移处

理(通过外交途径来使行为人承担相应的法律后果)。 32.【答案】 生产、销售伪劣产品罪的行为方式包括:

(1)掺杂、掺假,指行为人在产品的生产、销售过程中掺入杂物或假的物品。(2 分) (2)以假充真,指行为人以伪造产品冒充真产品,表现为伪造或者冒用产品质量认证书及其认证标志进行

生产或者销售这类产品的行为。(2 分)

(3)以次充好,指以次品、差的产品冒充正品、优质产品的行为。(2 分)

(4)以不合格产品冒充合格产品,指以不符合产品质量标准(包括国家标准、行业标准、地方标准在内)

的产品假冒符合产品质量标准的产品的行为。(2 分)上述四种行为属选择行为,即行为人具有上述四种行

为之一的就构成生产、销售伪劣产品罪。行为人如果同时具有上述两种行为或两种以上行为的,也应视为

一个生产、销售伪劣产品罪,不实行数罪并罚。(2 分)

【点评】生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合

格产品冒充合格产品,销售数额在 5 万元以上的行为。生产、销售伪劣产品罪是一个重点罪名,考生除了

掌握本题所要求的对于该罪的行为的具体理解以外,还应掌握:

(1)关于罪与非罪。本罪属于数额犯,必须销售金额达到 5 万元才能定罪。“销售金额”是指生产者、销

售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售,货值金额达到《刑法》第 140 条规

定的销售金额的 3 倍(15 万)以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。 (2)所涉及的法条竟合关系。生产、销售《刑法》第 141 条至第 148 条所列特定伪劣商品,不构成各该条

所列的特定犯罪,但销售金额达 5 万元以上的,应以第 140 条的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。生产、

销售第 140 条至第 148 条所列特定伪劣商品,构成各该条所列的特定犯罪,同时销售金额在 5 万元以上的,

即同时构成第 141 条的生产、销售伪劣产品罪的,应遵循重法优于轻法的原则,依照处罚较重的规定定罪 处罚。

(3)共犯问题。知道或者可能知道他人实施生产、销售伪劣产品罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、

证明、许可证件或者提供生产经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利义务的,或者提供制假生产技

术的,以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。考生注意本条规定属于“注意规定”,其目的只是提示司法

工作人员注意,以免忽略,也就是说即使没有这样的规定,司法人员也应这么处理。 (4)罪数问题。实施生产、销售伪劣产品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处

罚较重的罪定罪处罚。实施生产、销售伪劣产品犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,实行数 罪并罚。

33.【答案】 非法人组织,亦称非法人团体,是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组

织。(2 分)非法人组织应具备的要件包括: (1)须为有自己目的的社会组织体。(2 分) (2)须有自己的名称。(2 分)

(3)须有自己能支配的财产或者经费。(2 分) (4)应设有代表人或者管理人。(2 分)

【点评】 民法关于民事主体的理论是一个从承认单一主体到多元主体的发展过程。比如 1804 年《法国

民法典》只承认自然人能成为民事主体,而到 1900 年《德国民法典》确立了法人作为民事主体的法律制 度。对于非法人组织来说,也经历了一个从不承认其民事主体地位到普遍认同其民事主体性的过程。非法 人组织,是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。在理解非法人组织的特征,即非法

人组织与自然人和法人的区别时,考生应注意以下几点:

(1)非法人组织是人合组织体。这是不同于法人的组织体。法人必须具有法律要求的诸多条件和要素,如

设立程序、财产数额等。而非法人组织诸如议事程序、组织设置等事项,大多由其成员自己规定。

(2)非法人组织有自己能支配的财产。这里只要求独立支配该财产即可,并不要求该财产由其独立享有,

也不要求非法人的财产与其成员的财产截然分开。

(3)非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力,与法人和自然人的民事权利能力和民事行为能 力不同。

(4)非法人组织不能独立承担民事责任。当非法人组织不能清偿债务时,应由该非法人组织的出资人或者

开办单位承担连带责任。

(5)非法人组织必须有自己的名称,并且在对外从事民事活动时必须以组织的名义进行,若以成员个人的

名义对外进行活动,其行为则不为非法人组织的行为。 (6)必须有自己目的的社会组织体。

(7)应设有代表人或者管理人。我国的非法人组织包括合伙、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企

业、筹建中的法人等。

34.【答案】 地役权,是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权 利。相邻关系,是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分

权利时发生的权利义务关系。(2 分)地役权和相邻关系的区别是:

(1)法律性质不同。地役权是一种独立的用益物权;相邻关系不是一种独立的物权类型,体现的是所有权

的扩张或限制。(2 分) (2)发生依据不同。地役权是基于合同的约定产生;相邻关系是基于法律的直接规定产生的。(2 分)

(3)内容不同。地役权是当事人超出相邻关系限度而设定的权利,可以有偿,也可以无偿;相邻关系是对

相邻各方权利义务的最小限度的调节,通常是无偿的。(2 分)

(4)前提条件不同。地役权不以不动产相邻为条件;相邻关系则以此为条件。(2 分) 【点评】 本题考查了地役权和相邻关系的区别。在理解地役权时,考生应特别重视对《物权法》第 158

条的理解,即“地役权自地役权合同生效时设立,当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记,

未经登记,不得对抗善意第三人”。这里要注意:

(1)地役权设立采取登记对抗主义,地役权自地役权合同生效时设立,即债权行为直接产生物权效力;

(2)正确理解“未经登记不得对抗善意第三人”。假设甲乙签订地役权合同,甲是地役权权利人,即需役地

权利人,乙是地役权义务人,即供役地权利人。如果甲转让需役地给丙,则丙之地役权未经登记是可以对

抗乙的,即可以向乙主张地役权;如果乙转让供役地于善意第三人丁,则甲之地役权非经登记不可以对抗

丁。总的来说就是,需役地转让,地役权不受影响;供役地转让,非经登记不得对抗善意第三人。

四、论述题 35.【答案】

(1)犯罪既遂是指行为人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成的事实。(2 分)

(2)犯罪既遂的判定标准。犯罪既遂的实质标准是对客体造成实际损害。(1 分)犯罪既遂的形式标准是行

为人的行为完整实现了分则各条规定的基本犯罪构成的全部要件。(1 分)犯罪既遂实质标准和形式标准往 往是一致的。(1 分)一致的原因在于立法者在设置基本的犯罪构成及其法定刑时,通常是按照犯罪客体遭

到的实际侵害来设置基本的犯罪构成及其法定刑的。(1 分)

(3)关于犯罪既遂的认定标准,在理论上有如下三种主张:①结果说。该说认为犯罪既遂是指故意实施犯

罪行为并造成了法律规定的危害结果。(1 分)②目的说。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为

并实现其犯罪目的的形态。(1 分)③构成要件齐备说。该说认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并

具备了犯罪构成的全部要件的形态。因此,犯罪既遂与否的标准在于犯罪行为是否具备了犯罪构成的全部 要件。(1 分)

(4)现在的通说采取构成要件齐备说,即主要根据刑法分则条文的具体规定来认定既遂。(1 分)在刑法分 则规定的犯罪中,概括起来有三种既遂形态。一是结果犯,即行为必须造成法定的危害后果,才是该罪的

既遂。(1 分)二是危险犯,即只要行为足以造成某种严重后果发生的危险,就是该罪的既遂。(1 分)三是

行为犯,即只要实行完毕了某种犯罪的实行行为,就是该罪的既遂。(1 分)成立行为犯、危险犯的既遂,

往往不以犯罪人达到犯罪目的或者造成特定的危害结果为必要。因此,以犯罪人达到犯罪目的或造成特定

后果为判断既遂标准的观念是片面的。(2 分)

【点评】 本题要求论述犯罪既遂。那么何为犯罪既遂?根据不同的标准会产生不同犯罪既遂的概念。现

在关于犯罪既遂标准的通说是“构成要件(齐备)说”,即犯罪既遂就是指行为完全实现了刑法分则所规

定的全部的犯罪构成事实。而刑法分则规定了上百种犯罪,具体犯罪的犯罪构成事实并不完全相同。根据 刑法分则,有些犯罪的构成事实包括了实害结果的产生,有些犯罪的构成事实要求行为造成某种严重后果 的危险,而有些只包括了某种犯罪行为的实施。既然认定犯罪既遂主要看刑法分则所规定的犯罪构成事实 是否全部实现,而刑法分则对于各个犯罪的犯罪构成事实又有着不同的规定,于是我们可以将犯罪的既遂

形态分为三种类型:

(1)实害犯,行为必须造成法定的实害后果,才是犯罪的既遂;

(2)危险犯,行为足以造成某种严重后果发生的危险,就是该罪的既遂;

(3)行为犯,只要实行了某种犯罪行为,就是该罪的既遂。本道题的论述思路就是,先探寻犯罪既遂到底

是什么,即它的判定标准是什么。然后按照所得出的关于犯罪既遂的概念,再去剖析犯罪既遂所具有的类

型。关于犯罪的停止形态,考生应注意几个问题:

(1)故意犯罪的停止形态包括犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪预备,而故意犯罪的特殊形态,即犯

罪的未完成形态,包括犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止,考生应注意文字上的差别会导致相关概念内涵和 外延的不同;

(2)犯罪的未完成形态只存在于直接故意犯罪中。 36.【答案】

(1)情事变更原则的概念。情事变更原则是指合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不

可预见的重大变化,致使合同的基础丧失或者动摇,若继续维持合同原有效力则显失公平或者不能实现合

同目的,而允许变更或者解除合同的原则。(2 分)

(2)情事变更原则的适用条件包括:第一,有情事变更的事实,即作为合同成立基础或者环境的客观情况

发生了重大变化。第二,情事变更发生在合同成立以后、履行完毕之前。第三,情事变更的发生不可归责

于当事人,即情事变更是由当事人意志以外的客观情况引起的。第四,情事变更的事由是当事人不可预见

的。第五,情事变更使继续履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。(10 分)

(3)情事变更不同于商业风险。商业风险属于从事商业活动所固有的风险,对商业风险,法律推定当事人 有所预见,能预见,而且商业风险带给当事人的损失,从法律的观点看可归责于当事人。(2 分)

(4)情事变更原则的法律效果体现在情事变更发生后,当事人可以请求法院变更或者解除合同。(1 分)

【点评】 在理解情事变更原则时,我们可以将答案中关于其适用条件概括为五点:客观条件、时间条件、

责任条件、主观条件、结果条件。考生应注意的是,在我国尚没有法律明文规定情事变更原则,法官只能

依据近似的法条来适用情事变更原则以实现个案正义。比如《合同法》第 68 条第 4 款的规定,即双务合

同中应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的不同于前三项的

其他情形的话,可以中止履行。这一规定其实就在一定程度上体现了情事变更原则的精神。 五、案例分析题 37.【答案】

(1)甲构成组织卖淫罪。乙构成协助组织卖淫罪。组织卖淫罪,是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段,

纠集、控制多人从事卖淫的行为。甲为卖淫女提供卖淫场所并且负责管理,且收取一定的嫖资,其行为符

合组织卖淫罪的构成要件行为。根据《刑法修正案(八)》,为组织卖淫的人招募、运送人员的行为属于协 助组织卖淫的行为,因此本题中乙为甲招募女性卖淫的行为应单独成立协助组织卖淫罪,而不适用总则关

于共犯的规定,不能以组织卖淫罪的共犯处罚。

(2)丙与初中女生进行性交易的行为构成嫖宿幼女罪。丙经他人介绍,明知卖淫女性为不满 14 周岁的未成

年人,而与之发生性交易,不仅侵犯了社会道德风尚,而且危害了幼女身心健康,符合嫖宿幼女罪的犯罪

构成。(3 分)丙与丁在身患梅毒的情形下进行嫖娼、卖淫活动,是否构成传播性病罪,要看他们在嫖娟或

者卖淫时是否明知自己患有梅毒。(2 分)如果丙或丁在进行嫖娼、卖淫时,明知自己患有梅毒,则构成传

播性病罪,对丙的行为要按照嫖宿幼女罪和传播性病罪分别定罪,数罪并罚,对丁按照传播性病罪定罪处

罚;如果丙或丁事先不知道自己患有梅毒,则不构成传播性病罪。(2 分) 【点评】

(1)本小题答案须包括对甲乙的定罪结论、构成组织卖淫罪的原因、不构成共犯的原因以及对甲乙两人的

处罚。应特别注意的是,《刑法修正案(八)》对刑法第 358 条第 3 款做了修改,明确规定为组织卖淫的人 招募、运送人员的行为也属于协助组织卖淫的行为,因此本题中乙为甲招募女性卖淫的行为应单独成立协

助组织卖淫罪,而不适用总则关于共犯的规定,不能以组织卖淫罪的共犯处罚。除此之外,考生在复习组

织卖淫罪、强迫卖淫罪时还应注意:①两罪的对象,即“他人”,包括男性在内。所谓“卖淫”是指以营

利为目的提供性服务,内容包括为同性提供性服务;②包容犯:强奸后迫使卖淫的,不需另定强奸罪;③

组织卖淫的过程中,强迫被组织者卖淫的,只需定组织卖淫罪即可;但如果被强迫者和被组织者不具有同

一性,则数罪并罚;④《刑法》第 362 条规定,“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位

的人员,在公安机关查处卖淫、嫖娟活动时,为违法犯罪分子通风报信,情节严重的,依照本法第三百一

十条的规定定罪处罚”。因为卖淫嫖娼行为仅仅是一般违法行为而非犯罪行为,并不构成犯罪,而包庇罪

的对象必须是犯罪分子,所以本条属于法律拟制,是包庇罪的扩大化。当然,如果通风报信的是强迫卖淫、

嫖宿幼女等犯罪行为,那么本条即属于注意规定。

(2)卖淫者或者嫖娼者本身可能构成的犯罪有两罪,即传播性病罪和嫖宿幼女罪。传播性病罪是指明知自

己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的。在认定传播性病罪时必须注意:①如果没有实施卖淫嫖娼行 为,而是通过其他性行为(如通奸)传播性病的,不构成本罪;②本罪主观方面要求“明知”,但并不要

求行为人有故意传播性病的目的,即使行为人明知自己患有严重性病而在卖淫嫖娼时采取一定避免措施,

也应认为具有本罪的主观条件。③如果明知自己患有严重性病,意图通过卖淫、嫖娼行为使对方染上严重 性病,进而达到伤害他人的目的的,定故意伤害罪。在认定嫖宿幼女罪时必须注意强奸罪(奸淫幼女)与

嫖宿幼女罪的区别。两者最易产生混淆的地方在于,如果奸淫的对象是幼女,且经其同意的,该定何罪?

一般情况下,定强奸罪,但是如果该幼女是从事卖淫行业的,则定嫖宿幼女罪。当然如果未经该幼女同意

强行嫖宿的,构成强奸罪。总结起来可以说,如果该幼女是卖淫女且该幼女同意卖淫的则构成嫖宿幼女罪,

其他情况下与幼女发生性关系一律为强奸罪。 38.【答案】

(1)夫妻共同债务是指在夫妻关系存续期间,为满足夫妻共同生活需要所负的债务(3 分),张某以自己的名

义向赵某所借款项属于夫妻共同债务。(2 分)

(2)依据担保法的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明的,按照连带责任保证承担保证责任。

在本案中,孙某与赵某未对保证方式作出约定,故保证方式为连带责任保证。(3 分)依据担保法的规定,

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。在本案中,孙某

与赵某未对保证范围作出约定,故保证范围为全部债务,即包括 3 万元主债务及利息、违约金、损害赔偿

金和实现债权的费用。(2 分)

(3)王某与张某在离婚协议中所做的关于偿还欠款的约定在内部具有法律效力,即对王某和张某有效;(3

分)但对不知情的第三人不具有法律效力。(2 分)

(4)孙某不应当承担保证责任。(2 分)依据担保法的规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期

间的,债权人在主债务履行期届满之日起 6 个月内未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。 在本案中,孙某与赵某对保证期间没有约定,孙某仅在 6 个月内(即 2007 年 11 月 17 日之前)承担保证

责任,而赵某要求孙某承担保证责任时已经超过 6 个月的保证期间。(3 分) 【点评】

(1)夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务。一般认为以下几种情形均可以认定为夫妻共

同债务:购置共同生活用品所负债务;购买、装修、共同居住的住房所负的债务;夫妻一方或双方为治疗

疾病支付医疗费用所负的债务;从事双方同意的文化教育、文娱体育活动所负的债务;婚前一方贷款购置

的住房等财物已转化为夫妻共同财物的,为购置财物所负的债务;以及其他发生在日常生活中的应由双方 共同负担的债务。

(2)保证的方式分为一般保证和连带责任保证。采用何种保证的方式,由当事人在保证合同中约定。没有

约定或者约定不明的,按连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害

赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定

不明确的,保证人应对全部债务承担责任。

(3)关于夫妻双方离婚时就夫妻共同债务的偿还达成的协议的效力问题,学界普遍认为该协议如果没有征

得债权人同意的只具有内部效力,即对夫妻双方具有法律约束力,效力不及于债权人。凡被确定为夫妻共

同债务的,应由夫妻双方对债权人承担连带责任。所以在本案中,王、张二人对赵某所承担的连带债务不

因两人离婚时的债务分割协议而免除,如果王某清偿了债务,可依照该协议向张某追偿。 (4)在保证中,涉及三个重要的期间:①主债权诉讼时效。主债权诉讼时效期间一般为主债务履行期限届

至之日起两年。若主债权诉讼时效届满,则保证人可以援引债务人的时效抗辩权而免责。②保证期间。保

证期间为主债务履行期届满之日起六个月(特殊情况下两年),保证期间有约定的从其约定。在保证期间

内若债权人未对债务人起诉或者申请仲裁(一般保证)或者债权人未要求保证人承担保证责任(连带责任

保证),则保证人免除保证责任。③保证合同的诉讼时效。一旦在保证期间内,债权人起诉债务人或者申

请仲裁(一般保证)或者债权人要求保证人承担保证责任(连带责任保证),则保证期间的“使命告终”,

保证期间不再计算,从而迎来了保证合同的诉讼时效(2 年)。如果保证债务的时效届满,则保证人取得时

效抗辩而免责。于是,我们可以说这三个期间,对保证人来说都是一次免责的机会。在本题中,由于债权

人在主债务届满之日起 6 个月内(保证期间)未要求保证人承担保证责任,保证人免责。

因篇幅问题不能全部显示,请点此查看更多更全内容

Copyright © 2019- sceh.cn 版权所有 湘ICP备2023017654号-4

违法及侵权请联系:TEL:199 1889 7713 E-MAIL:2724546146@qq.com

本站由北京市万商天勤律师事务所王兴未律师提供法律服务