代 理 词.(二审)

代 理 词

审判员：

依据《中华人民共和国律师法》规定，四川蜀诚律师事务所接受唐宗跃的委托，指派我担任其与张艺钟建设工程分包合同纠纷案件的二审诉讼代理人。接受代理委托后，我查阅了一审卷宗材料，向有关方面进行了调查，特别是经过庭审调查，对本案有了全面了解，被上诉人认为一审法院认定事实正确，适用法律恰当，判决结果合法，应当予以维护，理由如下：

一、上述人的诉讼请求缺乏法律支撑，应当依法驳回。

1、与被上述人金河建设公司建立明确工程分包和他法律关系和缴纳76.8万元履约保证金的唯一相对方为被上诉人唐宗跃。这是应为：A、2010年3月5日、8日成都银行现金收入传票、信用合作社特约汇兑委托书清楚表明76.8万元履约保证金是以被上诉人唐宗跃的名义缴纳给四川金河建设有限公司（以下简称金河公司）的，金河公司出具的履约保证金收款收据也是给被上诉人唐宗跃的。B、2010年8月30日，被上诉人向金河公司递交了《情况说明》，《情况说明》中明确表述了76.8万元履约保证金的归属和退还方式，金河公司没有异议接受唐宗跃《情况说明》表明被上述人唐宗跃和金河公司之间就76.8万元履约保证金的归属和退还达成了一致意见，同时再次确认了双方之间的存在的法律关系。C、2010年3月19日，被上诉人唐宗跃和四川金河公司之间签订了《项目管理目标责任书》，该责任

书第四条项目责任人风险责任金、质保金条款：项目责任人以本工程合同履约保证金及该段全部工程款和该项目责任人个人全部财产为担保，甲方（四川金河公司）出具的履约保证金的收款收据作为本责任书的组成附件之一，该条款说明76.8万元履约保证金是构成项目责任书风险责任担保的重要组成部分。项目管理目标责任书的签约主体为被上诉人唐宗跃，作为构成合同要件的重要组成部分的履约保证金缴纳主体自然也只能是被告唐宗跃，这样才能合同和保证担保的有效性和完整性。否则，履约保证金的担保作用将丧失，被告金河公司作为一家长期从事建设工程的公司不可能不知道这样的风险也决不会犯这样的原则性错误。这再次说明同金河公司建立缴纳76.8万元保证金的唯一主体只能是本案被上诉人唐宗跃。

综上可知：按照我国民法通则、合同法、建筑法、物权法的相关规定，只有被上诉人唐宗跃才对76.8万元人民币拥有相应的动产权利，其权利必须受到法律的保护，可见一审法院在事实认定完全正确。 2、上述人张艺钟为金河公司聘用人员而非建设工程分包合同的相对方。经过前面庭审调查确认，上诉人张艺钟和金河公司之间拥有关系的唯一有效依据是2010年4月7日金河公司川金发{2010}32号四川金河建设工程有限公司文件，该决定任命张艺钟同志为解放泵站和解渴亭泵站更新改造两项目行政负责人（负责项目建设工程中德行政管理工作），结合原告张艺钟在项目实施过程中体现出来的作用和工作内容都能确定上诉人张艺钟与金河公司之间的关系为聘用和被聘用关系，换句话来说张艺钟就是金河公司的内部工作人员，和金河公

司之间所表现出来的法律关系为聘用劳动合同关系，由此可见上诉人张艺钟根本就不是与金河公司有关的建设工程分包合同的相对方，两者之间的关系和76.8万元履约保证金的缴纳、退还根本无关。 3、上诉人张艺钟和被上诉人唐宗跃之间不存在任何法律关系。这是因为：①经过庭前的相关调查和庭审查明，上诉人张艺钟没有提供有效认定案件的事实依据证明上诉人张艺钟和被上诉人唐宗跃在76.8万元的履约保证金缴纳上存在相应的法律关系，没有任何证据能证明上诉人张艺钟与被上诉人唐宗跃之间存在缴纳76.8万余履约保证金的委托或聘用民事法律关系，两者之间也不存在民间借贷关系，确切点说就是上诉人张艺钟没有提供有效的依据表明与本案诉争所涉及的76.8万元人民币有任何关系。②：上诉人张艺钟主张与被上诉人唐宗跃之间有聘用关系，而支持其主张成立的的唯一依据是被上诉人唐宗跃的工资领条、工资结算凭证，关于这点被上诉人唐宗跃认为其也不成立，这是因为：A、2010年4月7日金河公司川金发{2010}32号聘任上诉人张艺钟为项目行政负责人，上诉人的身份很确定：是金河公司为工程建设项目而聘用的行政工作人员，B、建设工程的特点决定了其施工时间长、资金往来量大、风险责任巨大，现实中出现项目责任人拖欠工资、挪用资金等等风险事故不胜累计，因此，在实际操作中作为公司方都会安排人员参与到项目的管理中去，其目的就是监督和协调，避免资金的流失和工程事故的出现，金河公司作为一个管理规范的建设公司显然也有这样的安排，C、上诉人张艺钟被金河公司聘用为项目建设的行政负责人其作用就是为了监督资金使用和

协调工程建设，监督资金使用情况自然就包括人员工资在内了，这点本也是建设工程项目的管理所需。基于上诉几点可以确认被上诉人唐宗跃付款委托书、工资领条、工资结算凭证的出现是工程建设项目管理规定的，是被上诉人唐宗跃和金河公司就建设项目管理达成合意的具体表现之一，在这当中，上诉人张艺钟的身份非常简单明确：为金河公司管理所需而聘用的项目行政负责人。D：换个角度来考虑，即便假设：上诉人张艺钟和被上诉人唐宗跃之间存在上诉人张艺钟所说的什么聘用关系，那么这样的聘用法律纠纷关系也与本案无关。本案审理的是上诉人和被上诉人之间的建设工程分包合同纠纷而非上诉人和被上诉人之间的聘用法律纠纷，按照我国民事诉讼法的相关规定，上诉人与被上诉人之间的聘用法律纠纷就不属本案的审理范围，如果法院不顾民事诉讼法的规定而审理了该聘用法律纠纷，结果有违民事诉讼法规定的公正、公平原则，将严重损害被上诉人的举证权和抗辩权（因为被上诉人是围绕着本案建设工程分包合同上诉人的诉请请求而进行的举证和抗辩，对超出诉讼请求的法律纠纷被上诉人没有举证和抗辩的义务）。上诉人妄想在本案中审理其与上诉人唐宗跃之间的聘用法律纠纷明显超出了其诉讼请求范围，法院应当依法予以驳回并告之另行诉讼解决。

4、上诉人张艺钟的诉讼请求与法律规定相抵触，依法不应支持。这是因为：A、2010年3月19日，被上诉人唐宗跃与金河公司签订《项目管理目标责任书》为双方的真实意思表示，自双方签订之日起就合法有效成立理当受到法律的强制力保护。B、《项目管理目标责

任书》第四条规定：“项目责任人以本工程合同履约保证金及该段全部工程款和该项目责任人个人全部财产为担保，甲方（四川金河公司）出具的履约保证经的收款收据作为本责任书的组成附件之一”，按照该款的规定缴纳履约保证金的主体必须是签订《项目管理目标责任书》的相对方才能起到《项目管理目标责任书》要求的担保作用和分包合同的必要构成要件，否则，担保作用将丧失、分包合同缺乏重要构成要件，对这种常识性的错误金河公司不可能犯，被上诉人唐宗跃同样不可能犯。C、《项目管理目标责任书》、《项目责任人安全生产责任书》、《项目管理承诺书》确认的相对方为被上诉人唐宗跃，履约保证金是构成该法律关系不可缺的重要组成部分，其相对方自然只能是被上诉人唐宗跃和金河公司，自然按照上诉合同的约定，在履约保证金达到退还条件是就应当退还给构成合同的主体方上诉人唐宗跃。D、假如按照上诉人张艺钟的请求，在履约保证金具备退还条件时退还给上诉人张艺钟，我们就很自然理解为：四川金河公司建设公司分包合同的相对方是上诉人张艺钟而非被上诉人唐宗跃，同样和四川金河公司签订《项目管理目标责任书》、《项目责任人安全生产责任书》、《项目管理承诺书》的责任主体自然也应当是上诉人张艺钟了。这个结果就让我们就感到困惑了：①、在本案一审、二审公开庭审中上诉人张艺钟为什么没有提供以自己为责任主体签订的《项目管理目标责任书》、《项目责任人安全生产责任书》、《项目管理承诺书》？反而确认签约的主体是被上诉人唐宗跃；②、以被上诉人唐宗跃为责任主体同四川金河签订的《项目管理目标责任书》、《项目

责任人安全生产责任书》、《项目管理承诺书》什么时候被撤销或失效了？什么原因、什么时候就让其不受法律的保护了？这到底是为什么？？？？？？难道法律有规定在合同有效的情况下可以不保护应当保护的合同主体（被上诉人唐宗跃）而去保护合同之外的上诉人张艺钟吗？法律且能如此儿戏！

5、上诉人张艺钟对76.8万元的履约保证金认知上存在严重错误。签订《项目管理目标责任书》时承担有履约担保责任的履约保证金和工程结束时达到退还条件时的履约保证金还是完全意义上一致的保证金吗？答案是否定的。现金货币资金是种类物，是可以互换的，事实上项目工程达到退还条件是退还的履约保证金其真实意义已经完全发生了变换，这时退还的名称上还是履约保证金实际意义上已经变换成工程项目建设资金了，因为最初投入的履约金额已经在工程项目建设过程中被被上诉人唐宗跃安排全部退还了，这点在庭审中已经查明毫无争议。因此，该笔款项不能把它作为独立的金额而从项目工程款中简单地剥离出来，而是应当结合成为项目工程款来进行认定。

6、上诉人张艺钟向他人借款的证据仅仅能证明上诉人有向他人借款的事实，而没有证明其借款的用途和去向就是本案争议的76.8万元履约保证金。

7、上诉人张艺钟认为被上诉人唐宗跃没有经济实力和没有说明资金来源，所以被上诉人唐宗跃就不是76.8万元履约保证金的所有权人，该观点就是无稽之谈。这是因为：A、首先，被上诉人唐宗跃有没有经济实力不是你上诉人张艺钟一句话就能认定的，其次，就算被

上诉人唐宗跃自己不具备缴款的能力，难道被上诉人就不能从亲朋好友融资吗？还是说上诉人认为穷人永远就只能是穷人，穷人就不能做事了，上诉人该观点不可理喻。B、难道就仅仅因为被上诉人唐宗跃没有说明资金来源就能认定本案争议的76.8万履约保证金就不能退还给被上诉人唐宗跃了吗？其道理在哪里？同时我们还想问问上诉人：什么时候被上诉人唐宗跃有了必须说明资金来源的义务了？还是说资金来源关系就能取代两个合法主体之间签订工程分包合同法律关系了？事实上，针对本案的履约保证金返还之诉，懂法律的人都知道，被上诉人唐宗跃只需证明按照和金河公司之间签订的建设工程分包合同（即《项目管理目标责任书》）约定缴纳了76.8万元履约保证金履行了缴纳义务从而保证合同的有效性就行了，何须还要说明来源？所谓要求说明资金来源的请求明显超出了本案诉争请求的范围了，就像在借款纠纷中，有借款合同和转款凭证后还不能保障自己的权利难道还必须要说明借贷资金的来源和组成吗？假如被上诉人唐宗跃资金是向别人借的，那也是被上诉人唐宗跃与别人之间的借款法律关系，难道还能够用借贷法律关系来替代本案的建设工程分包合同履约保证金退还法律关系吗？我们认为上诉人张艺钟该主张已经明显超出民事诉讼法的相关规定，依法不能采信。

以上事实分析确认：1、76.8万元人民币的返还权利人为被上诉人唐宗跃，2、建立了缴纳和退还76.8万元履约保证金建设工程分包合同法律关系的主体是本案被上诉人唐宗跃和四川金河公司，3、上诉人张艺钟与被上诉人唐宗跃之间没有任何法律关系，4、上诉人张

艺钟和被上诉人金河公司之间法律关系仅限于聘用劳动合同关系。所以结论显而易见，一审法院判定金河公司应当退还76.8万元履约保证金给本案被上诉人唐宗跃而非上诉人张艺忠是完全正确的，依法应当维持。

二、从风险角度分析，上诉人的诉请有悖常理。

1、首先被上诉人四川金河公司是长期从事建设工程项目的知名企业，通过其基于项目管理签订的《项目管理目标责任书》、《项目责任人完全生产责任书》、《项目管理承诺书》、《四川金河建设工程有限公司工程项目管理制度》等系列管理资料可以确定，被上诉人四川金河公司是管理规范、守信履约、风险防范意识超强的现代化管理企业。如此企业怎么可能犯合同签订主体和实际履约主体不一致这样低级的错误，由被上诉人唐宗跃缴纳76.8万元履约保证金并与之签订《项目管理目标责任书》、《项目责任人完全生产责任书》、《项目管理承诺书》等项目管理文书、由被上诉人唐宗跃用其全部资产（包括个人家庭资产）对项目承担风险责任却冒履约保证金担保失效的危险由与项目没有任何法律关系、与被上诉人唐宗跃也没有任何法律关系的上诉人张艺钟来享有权利和收益，这显然有悖常理，也不可能。现实中客观发生的事实表明，被上诉人金河公司没有愚蠢到冒诉累之风险而认可上诉人的无理请求，因为金河公司清楚和他们签订有效建设工程分包合同的相对主体方是被上诉人唐宗跃，否则，被上诉人金河公司早就把76.8万的履约保证金退还给上诉人张艺钟了。其次被上诉人唐宗跃现年49岁，具有完全民事行为能力，是一名建筑工程

师，长期从事着建设工程工作。被上诉人唐宗跃的年龄和履历决定了对建设工程项目的了解，知道工程建设中的风险、责任和利益。如此情况下，被上诉人唐宗跃也不可能愚蠢到用自己所有资产（包括家庭资产）来承担风险（包括经济责任风险和刑事责任风险）却无缘无故的由上诉人张艺钟来享受权利和收益，这点也有违法律规定的权利和风险相统一的基本原则。被上诉人唐宗跃没有及时从金河公司将履约保证金退出并不能代表其所有权丧失，按照物权法定的原则76.8万元人民币所有权的权属主体永远都只能是被上诉人唐宗跃。 2、上诉人张艺钟现年48岁，具有完全民事行为能力，曾是达州市中级人民法院的一名法官，知法懂法，从事过审判工作。上诉人张艺钟的年龄和经历决定了其对法律风险有很强的预判能力、防范能力和处理能力，更明白证据的合法性和有效性。如此能力的人怎么可能按上诉人自己所说的那样在没有任何保障的情况下冒重大损失之风险将数额巨大的76.8万元人民币交给一个和他没有任何关系的人且没有采取任何风险防范措施，事前没有事后长达两年时间也没有，这显然不符客观规律、也不符合公众的认知。

结论上诉人张艺钟的说法缺乏有效事实依据，不能得到法律的支持。 三、证人证言可信度很差，难以采用为定案依据。 证人张钧的证言效力地下且问题多多，依法不能采信。 首先，证人张钧是本案上诉人张艺钟的亲哥哥，直属亲戚关系，是一个利益共同体，与被上诉人唐宗跃之间有严重的利益冲突存在，其证言明显以上诉人张艺钟的利益为中心进行维护、包庇是人之常

情，其证言内容可以理解但效力低下不可采信；其次，庭审查明，张钧在本案所涉项目中仅为一般工作人员，其证言所说关于项目实质性管理内容、法律关系等也都是听说的，没有直接依据，仅是传递他人感受，属传递型证言，可采信度很差；再次，证人张钧证言凝问多多，与客观事实大相径庭。比如证人张钧在庭审中表述：当日去办理保证金缴款事项同去共有四人（张钧、王静、王静妹夫、原告张艺钟妻子甘晓云），在办理过程中，因张钧身份证过期无法办理，恰好被上诉人唐宗跃身份证在张钧身上就办成了唐宗跃的，办理时被告唐宗跃不在成都，所以，76.8万元保证金仅仅是借用唐宗跃的名义来办理，该款项是上诉人张艺钟的。仔细分析这段话就会发现问题多多：①什么是恰好唐宗跃的身份证在手上？身份证代表的是什么，法律规定身份证是证明身份的法定证件，不是为了自己的利益被告唐宗跃怎么可能无缘无故把自己的身份证交给别人保管、使用？张钧身份证过期？（按照银行规定，非本人前往办理转款业务，还必须出具经办人的有效身份证明，否则不能办理。而本案查明，银行办理了该笔转款业务，表明证人张钧在办理该业务时的身份证是有效的，庭审中证人张钧说自己的身份证在办理业务时已经过期就是很明显的谎言了。）难道张艺钟就没有身份证吗?既然是上诉人张艺钟主张是自己安排的那怎么就没有用自己的身份证？如此巧合让人不解，那同去的其他三人没有身份证吗？那又为什么没有借用其他在场三人的而偏偏借用不在现场唐宗跃的？难道在原告张艺钟心中被告唐宗跃信任度比自己妻子甘晓云还高吗（这点是个正常人都不会这样认为）？②仅仅是借用被

上诉人唐宗跃的名义，实质是上诉人张艺钟的？法律依据在哪里？借条、借款合同有没有？办理款项时间充忙没有时间，办完后那么长的时间怎么没有补充完善法律手续？还是说想完善但因说法与客观事实不符而无法完善。③办款时，被上诉人唐宗跃不在现场所以76.8万元不是唐宗跃的，仅仅是借用其名义，上诉人及其证人这又用的是哪门逻辑推理得出的结果？难道上诉人及其证人不知道法律上还有委托代理关系吗？难道不知道基于工作关系也同样可以这样吗？如果按照上诉人的逻辑推理，任何单位或个人的任何款项都必须领导或所有人自己亲自去办理才属于自己的，否则就不是自己的了，那所有单位的出纳和会计还有什么用？是不是都应该全体下岗了？国家关系财务管理的相关法律、法规是不是都应该宣布废除了？上诉人张艺钟、证人张钧的这种说法就是无理取闹，恶意混淆客观事实。上述诸多问题让证人张钧证言的真实性不攻自破故而不能作为认定本案事实的依据。事实上，该76.8万元履约保证金是由被上诉人唐宗跃安排证人张钧去银行办理的，所以被上诉人唐宗跃的身份证才在张钧手上，所以银行转款单据的主体才是被上诉人唐宗跃，所以和金河公司签订建设工程分包合同的主体才是被上诉人唐宗跃，所以达到退还保证金条件时申请退还的主体也只能是唐宗跃。

综上所述，结论很明确：①、针对本案诉请的76.8万元履约保证金，上诉人张艺钟与本案被上诉人唐宗跃之间没有任何法律关系、与本案被告四川金河公司没有任何法律关系，②、被上诉人唐宗跃和金河公司之间存在建设工程分包合同法律关系也就同样存在缴纳76.8

万元人民币履约保证金和退还履约保证金的法律关系，③、金河公司退还76.8万元履约保证金的合同相对主体是被上诉人唐宗跃而不是上诉人张艺钟。因此，代理人请求依法维持一审人民法院有效判决并依法驳回上诉人的诉讼请求。

以上代理意见，请合议庭在审理案件时能充分考虑。切盼，谢谢。

2014

代理人：四川蜀诚律师事务所 沈建刚律师 年2月25日